Банковская гарантия в договоре подряда

5.1. Во всем ином, что не предусмотрено условиями настоящего Соглашения, Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.

Образец договора банковской гарантии по договору подряда, заключаемого между юридическими лицами

Трудовой договор – это выполнение определенной работы за вознаграждение. Одна сторона: Подрядчик обязуется выполнить работу и сдать ее второй стороне: Заказчику. Заказчик обязан принять и оплатить эти работы. Существуют отдельные виды договоров: жилищные, строительные, проектные и другие. Трудовой договор может быть направлен на разработку одной вещи или изготовление новой. В этом случае право собственности на результат работы переходит к Заказчику. Работы выполняются из материалов Подрядчика его силами и средствами. Исполнитель вправе привлекать к работе других лиц — Субподрядчиков, если это прямо не запрещено Заказчиком.

Цена работ в договоре может быть указана двояко, в фиксированной или приблизительной сумме, путем составления смет на отдельные виды работ. Если цена указана в фиксированной сумме, Исполнитель не вправе требовать ее увеличения. Оплата работ производится после их сдачи Заказчику, если договором не предусмотрена поэтапная оплата работ по раздельным сметам. Заказчик может в любой момент отказаться от исполнения договора, оплатив Исполнителю все уже выполненные этапы работ.

В договоре такое обслуживание прописывается одновременно с гарантийным сроком. В договорном плане под обязательством понимается выполнение поставщиком работ по устранению недостатков и дефектов, выявленных после приемки ТРУ, приобретенных заказчиком, но в течение гарантийного срока. Включает техническое обслуживание и прочее, технический осмотр, замену деталей и т. д. (Официальное письмо ФНС России от 03.10.2008 № 20-12/092926).

Когда требуют обеспечение ГО

Договорное право разъясняет, в каких случаях предусмотрено предоставление гарантийных обязательств, если требования к ним установлены ст. 96 44-ФЗ и конкурсной документации. На это указано в п. 1 ч. 13 ст. 34 Федерального закона о договорном режиме. По состоянию на 01.07.2020 заказчики имеют право, но не обязанность, требовать предоставления гарантийных обязательств 44-ФЗ.

Пример требования о предоставлении гарантий из проекта государственного контракта:

ВАЖНЫЙ! С 01.01.2022 изменениями в 44-ФЗ будут введены в действие самостоятельные гарантии, которые участники будут предоставлять вместо банковских (п. 28 ст. 5 Закона № 360-ФЗ), и регистрация банковские гарантии заменят реестр независимых гарантий.

Можно выделить два вида частых споров в сфере строительства, связанных с банковской гарантией: 1) взыскание подрядчиком расходов на получение банковской гарантии, возникших в результате одностороннего отказа заказчика от договора подряда согласно ст. ГР717; 2) взыскание денежных средств по банковской гарантии гаранта. Рассмотрим их подробнее. Взыскание подрядчиком расходов на получение банковской гарантии Общим условием договорного договора является обязанность подрядчика получить банковскую гарантию, обеспечивающую надлежащее исполнение обязательства, например договорного гарантийного обязательства. Соблюдение исполнителем обязательства по получению банковской гарантии сопровождается значительными финансовыми затратами (необходимо уплатить комиссию за выдачу гарантии). В то же время гражданское законодательство предоставляет заказчику право на так называемое необоснованное одностороннее расторжение трудового договора, что позволяет заказчику отказаться от исполнения договора в любое время до сдачи результата работы, заплатив подрядчику часть цены, установленная пропорционально части выполненных работ до получения уведомления об отказе заказчика от исполнения договора. Кроме того, клиент также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные расторжением трудового договора, в размере разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, уплаченной за выполненную работу. Таким образом, законодательством прямо предусмотрена возможность взыскания с заказчика убытков, связанных с выполнением строительных работ. Возникает вопрос: как в таком случае справиться с расходами на получение банковской гарантии, которые подрядчик произвел во исполнение трудового договора, но которые непосредственно не связаны с выполнением соответствующих работ по договору? При реализации заказчиком своего права на расторжение договора в одностороннем порядке и при отсутствии нарушений со стороны исполнителя, предоставившего банковскую гарантию, во исполнение обязательств по расторгнутому в одностороннем порядке договору, взыскание убытков направлено на возмещение расходов подрядчика, понесенных в связи с получением такой гарантии, является обоснованным. Этот вывод подтверждается обширной судебной практикой. Давайте посмотрим на некоторые судебные решения. Пример 11 Компания обратилась в Арбитражный суд Московской области с иском к ФГБУ о взыскании убытков в размере 66 571 036 руб. 57 крон. Между ФГБУ (государственным заказчиком) и истцом (генподрядчиком) заключен государственный контракт, расторгнутый в одностороннем порядке по письму ответчика на основании ст. 717 ГК РФ, что послужило основанием для обращения компании в суд о возмещении убытков. Изобразительное искусство. 15 ГК РФ установлено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также потеря заработка, которую это лицо получило бы в нормальных условиях, если бы его право не было нарушено (потеря заработка). Для начала ответственности, установленной правилами настоящей статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, в который входят: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершение противоправных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и понесенными заявителем убытками, а также размер убытков. При этом для взыскания убытков лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать полный указанный реальный состав. Отсутствие хотя бы одного из условий является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. Как установлено судом апелляционной инстанции в обоснование иска о взыскании убытков в сумме 1 880 593 руб. 68 крон в виде расходов на обеспечение исполнения договора, истец отметил банковскую гарантию, договор о выдаче банковской гарантии, акт выполненных работ, платежные поручения. За исполнение договора истец уплатил вознаграждение в размере 1 870 593 рубля за выдачу банковской гарантии. 68 крон. Поскольку апелляционный суд обоснованно полагал, что банковская гарантия была уплачена истцом за исполнение государственного контракта, прекратившего свое действие в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения, при наличии на то достаточных оснований, он отменил решение в сторону и взыскать эту сумму убытков. Пример 22 Компания обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному бюджетному учреждению (далее — учреждение, ответчик) о взыскании убытков в размере 583 003 руб. 92 кроны. Между учреждением (заказчиком) и Компанией (исполнителем) заключен муниципальный контракт, по которому исполнение обязательств по договору может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на счет в размере 30% от начальной (максимальной) цены договора, что составляет 388 945 руб. 80 крон. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником договора, с которым заключается договор, самостоятельно. Считая односторонний отказ учреждения от исполнения муниципального контракта необоснованным, истец обратился к ответчику с требованием в течение трех календарных дней со дня его получения о возмещении причиненных убытков в общей сумме 539 684 руб. 56 копеек, в том числе 35 000 рублей — расходы по банковской гарантии. Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из доказывания наличия причинно-следственной связи между неправомерными действиями ответчика и понесенными истцом убытками, а также из доказывания размера понесенных убытков. Без изменения решения суда первой инстанции суд апелляционной и районной инстанций признал выводы суда законными и обоснованными. Следует отметить, что обязательство заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ часто зависит от получения последним банковской гарантии, обеспечивающей выполнение договорных гарантийных обязательств. До недавнего времени, суды сочли, что условие оплаты работ после получения подрядчиком банковской гарантии на гарантийный срок не соответствует закону. Однако Верховный суд, рассмотрев дело № А11-352/2015, отметил со ссылкой на принцип свободы договора и факультативные положения ст. 711 ГК РФ, отмечается практика связывания срока исполнения обязательства по оплате работ с моментом предоставления подрядчиком банковской гарантии, выдаваемой в случае несоблюдения (ненадлежащего исполнения) подрядчиком гарантийных обязательств обязательства. Экономический колледж ВС РФ исходил из защиты интересов заказчика и пришел к выводу, что результат работы должен соответствовать условиям договора (быть качественным) в течение гарантийного срока, в течение которого клиент вправе предъявлять претензии, связанные с недостатками результата работы. Исполнитель вправе выбрать способ получения оплаты: выполнить обязательство по предоставлению банковской гарантии или дождаться истечения гарантийного срока (момент, когда основание для предоставления банковской гарантии перестает существовать). Взыскание денежных средств с поручителя по банковской гарантии Судебная практика последнего времени в отношении выплаты банковской гарантии по трудовым договорам свидетельствует о том, что банк (поручитель) обязан уплатить гарантированную сумму. Исключением может быть, например, недобросовестное поведение клиента (бенефициара), предъявившего требование к гаранту о выплате денежных средств по банковской гарантии, хотя основное обязательство было прекращено надлежащим исполнением, о чем было известно исполнителю бенефициар. Такое поведение рассматривается судами как злоупотребление правом3. Следует учитывать, и это было подчеркнуто Верховным судом4, что ст. 370 ГК РФ устанавливает принцип независимости банковской гарантии, что означает независимость такой гарантии и необязательность гаранта соглашением между принципалом и бенефициаром. Согласно положениям ст. 376 ГК РФ, обеспечение независимости поручительства осуществляется посредством специального перечня, закрытые и не связанные с основаниями отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара. Вот несколько примеров для этой категории дел. Пример 15 Администрация муниципального образования обратилась в суд с иском к банку в арбитражный суд о взыскании денежных средств по банковской гарантии. Суды определили, что по результатам электронного аукциона между администрацией (заказчиком) и компанией (исполнителем) заключен муниципальный контракт, в условиях которого указано, что контракт должен быть обеспечен на сумму 10% от начальная цена.(максимальная) с банковской гарантией. Указанная банковская гарантия была выдана банком. В случае нарушения подрядчиком своих обязательств по договору клиент направил в банк требование и повторное требование о выплате денежных средств по банковской гарантии, которое банк оставил без удовлетворения. Исходя из буквального содержания условий банковской гарантии, апелляционный суд указал, что она выдана банком для гарантии соблюдения компанией обязательств по заключению муниципального государственного контракта, а не для его исполнения. В этом смысле суд отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении иска администрации. Банковская гарантия является безотзывной, вступает в силу и действует в течение одного года после истечения срока действия государственного контракта. Банковской гарантией устанавливается, что обязательство бенефициара по уплате денежной суммы объекта банковской гарантии с указанием неисполненных принципалом обязательств, обеспеченного банковской гарантией в определенной форме, направляется гаранту на бумажном носителе с платежным поручением, подтверждающим перевод бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара или Федерального казначейства на момент исполнение (если уплата аванса предусмотрена договором, а требование банковской гарантии предъявлено на случай ненадлежащего исполнения основного обязательства по возврату аванса). Проанализировав эти и другие условия банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к выводу, что банковская гарантия была представлена ​​в качестве гарантии исполнения государственного контракта. Верховный Суд РФ согласился с таким выводом, поскольку он соответствует материалам дела, в том числе условия электронного аукциона и документы, составленные при непосредственном участии банка. По данным банка, опубликованным в разделе «Реестр банковских гарантий» на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, рассматриваемая банковская гарантия была выдана специально для обеспечения исполнения контракта. Указанная информация имеется. Пример 26 Акционерное общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к банку о взыскании денежных средств по банковской гарантии. Между истцом (заказчиком) и третьим лицом (подрядчиком) заключен договор подряда, в соответствии с условиями которого бенефициару была предоставлена ​​гарантия исполнения обязательств принципала в виде банковской гарантии, выданной ответчиком (гарантом). Банковская гарантия выдана ответчиком для обеспечения надлежащего исполнения третьим лицом (доверителем) обязательств, вытекающих из договора с истцом (выгодоприобретателем), в частности, по возврату аванса, в том числе при расторжении договора, а также уплату предусмотренных договором санкций (штрафов, пени). По условиям банковской гарантии гарант производит платеж в течение пяти рабочих дней, следующих за датой получения первого письменного требования бенефициара, подписанного уполномоченными лицами и заверенного печатью бенефициара, содержащие заявление о том, что доверитель не исполнил свои обязательства в соответствии с условиями договора, с указанием, какое именно обязательство он не исполнил; Гарант не вправе требовать от бенефициара каких-либо дополнительных документов или действий, кроме указанных выше. Обязательство поручителя перед бенефициаром ограничено максимальной суммой 119 252 517 руб. 12 крон и подлежит уменьшению на сумму платежей, произведенных гарантом по банковской гарантии. В связи с неисполнением директором обязательств по возврату суммы неотработанного аванса в размере 289 956 025 руб. 38 крон по окончании договора бенефициар, в соответствии с условиями банковской гарантии, заявлением от 06.10.2013 потребовал от гаранта выплаты 119 252 517 руб. 12 шведских крон в течение пяти рабочих дней с даты получения заявления бенефициара. При этом независимость гарантии обеспечивается наличием особых и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении кредита бенефициара, не связанных с основным обязательством. В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии в судебной практике рассматривается ситуация, при которой недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение основного обязательства, в целях своего неосновательного обогащения, действуя заведомо ущерб гаранту и принципалу, требует оплаты от гаранта. В контексте этого спора банк сослался на необходимость уменьшения суммы поручительства, необходимого на стоимость частично выполненных работ за счет первого аванса, что связано исключительно с оценкой поручителем обстоятельств, связанных с ликвидационной процедурой основного обязательство и само по себе не свидетельствует о злоупотреблении правом бенефициара. Поэтому, исходя из принципа независимости банковской гарантии и передовой практики судов, важно очень ответственно подходить к условию банковской гарантии. А контрагенты, в свою очередь, должны тщательно оценивать условия договора с точки зрения обеспечения обязательств. 1. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 августа 2016 г. № Ф05-11677/2016 по делу № А41-52362/15. 2. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.11.2016 № Ф02-6350/2016 по делу № А33-14919/2015. 3. П. 4 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации в банковской гарантии. 4. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2017 по делу № 305-ЭС17-6380 по делу № А40-3345/2016. 5. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2017 г по делу № 305-ЭС16-13677, А40-239138/2015. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2017 г. 305-ЭС16-13689, А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии». 4. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2017 по делу № 305-ЭС17-6380 по делу № А40-3345/2016. 5. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2017 г по делу № 305-ЭС16-13677, А40-239138/2015. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 по делу № 305-ЭС16-13689, А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии». 4. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2017 по делу № 305-ЭС17-6380 по делу № А40-3345/2016. 5. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2017 г по делу № 305-ЭС16-13677, А40-239138/2015. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 по делу № 305-ЭС16-13689, А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 по делу № 305-ЭС16-13689, А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 по делу № 305-ЭС16-13689, А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014.

Банковская гарантия в строительстве как предмет спора

Можно выделить два вида частых споров в сфере строительства, связанных с банковской гарантией: 1) взыскание подрядчиком расходов на получение банковской гарантии, возникших в результате одностороннего отказа заказчика от договора подряда согласно ст. ГР717; 2) взыскание денежных средств по банковской гарантии гаранта. Рассмотрим их подробнее. Взыскание подрядчиком расходов на получение банковской гарантии Общим условием договорного договора является обязанность подрядчика получить банковскую гарантию, обеспечивающую надлежащее исполнение обязательства, например договорного гарантийного обязательства. Соблюдение исполнителем обязательства по получению банковской гарантии сопровождается значительными финансовыми затратами (необходимо уплатить комиссию за выдачу гарантии). В то же время гражданское законодательство предоставляет заказчику право на так называемое необоснованное одностороннее расторжение трудового договора, что позволяет заказчику отказаться от исполнения договора в любое время до сдачи результата работы, заплатив подрядчику часть цены, установленная пропорционально части выполненных работ до получения уведомления об отказе заказчика от исполнения договора. Кроме того, клиент также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные расторжением трудового договора, в размере разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, уплаченной за выполненную работу. Таким образом, законодательством прямо предусмотрена возможность взыскания с заказчика убытков, связанных с выполнением строительных работ. Возникает вопрос: как в таком случае справиться с расходами на получение банковской гарантии, которые подрядчик произвел во исполнение трудового договора, но которые непосредственно не связаны с выполнением соответствующих работ по договору? При реализации заказчиком своего права на расторжение договора в одностороннем порядке и при отсутствии нарушений со стороны исполнителя, предоставившего банковскую гарантию, во исполнение обязательств по расторгнутому в одностороннем порядке договору, взыскание убытков направлено на возмещение расходов подрядчика, понесенных в связи с получением такой гарантии, является обоснованным. Этот вывод подтверждается обширной судебной практикой. Давайте посмотрим на некоторые судебные решения. Пример 11 Компания обратилась в Арбитражный суд Московской области с иском к ФГБУ о взыскании убытков в размере 66 571 036 руб. 57 крон. Между ФГБУ (государственным заказчиком) и истцом (генподрядчиком) заключен государственный контракт, расторгнутый в одностороннем порядке по письму ответчика на основании ст. 717 ГК РФ, что послужило основанием для обращения компании в суд о возмещении убытков. Изобразительное искусство. 15 ГК РФ установлено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также потеря заработка, которую это лицо получило бы в нормальных условиях, если бы его право не было нарушено (потеря заработка). Для начала ответственности, установленной правилами настоящей статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, в который входят: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершение противоправных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и понесенными заявителем убытками, а также размер убытков. При этом для взыскания убытков лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать полный указанный реальный состав. Отсутствие хотя бы одного из условий является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. Как установлено судом апелляционной инстанции в обоснование иска о взыскании убытков в сумме 1 880 593 руб. 68 крон в виде расходов на обеспечение исполнения договора, истец отметил банковскую гарантию, договор о выдаче банковской гарантии, акт выполненных работ, платежные поручения. За исполнение договора истец уплатил вознаграждение в размере 1 870 593 рубля за выдачу банковской гарантии. 68 крон. Поскольку апелляционный суд обоснованно полагал, что банковская гарантия была уплачена истцом за исполнение государственного контракта, прекратившего свое действие в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения, при наличии на то достаточных оснований, он отменил решение в сторону и взыскать эту сумму убытков. Пример 22 Компания обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному бюджетному учреждению (далее — учреждение, ответчик) о взыскании убытков в размере 583 003 руб. 92 кроны. Между учреждением (заказчиком) и Компанией (исполнителем) заключен муниципальный контракт, по которому исполнение обязательств по договору может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на счет в размере 30% от начальной (максимальной) цены договора, что составляет 388 945 руб. 80 крон. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником договора, с которым заключается договор, самостоятельно. Считая односторонний отказ учреждения от исполнения муниципального контракта необоснованным, истец обратился к ответчику с требованием в течение трех календарных дней со дня его получения о возмещении причиненных убытков в общей сумме 539 684 руб. 56 копеек, в том числе 35 000 рублей — расходы по банковской гарантии. Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из доказывания наличия причинно-следственной связи между неправомерными действиями ответчика и понесенными истцом убытками, а также из доказывания размера понесенных убытков. Без изменения решения суда первой инстанции суд апелляционной и районной инстанций признал выводы суда законными и обоснованными. Следует отметить, что обязательство заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ часто зависит от получения последним банковской гарантии, обеспечивающей выполнение договорных гарантийных обязательств. До недавнего времени, суды сочли, что условие оплаты работ после получения подрядчиком банковской гарантии на гарантийный срок не соответствует закону. Однако Верховный суд, рассмотрев дело № А11-352/2015, отметил со ссылкой на принцип свободы договора и факультативные положения ст. 711 ГК РФ, отмечается практика связывания срока исполнения обязательства по оплате работ с моментом предоставления подрядчиком банковской гарантии, выдаваемой в случае несоблюдения (ненадлежащего исполнения) подрядчиком гарантийных обязательств обязательства. Экономический колледж ВС РФ исходил из защиты интересов заказчика и пришел к выводу, что результат работы должен соответствовать условиям договора (быть качественным) в течение гарантийного срока, в течение которого клиент вправе предъявлять претензии, связанные с недостатками результата работы. Исполнитель вправе выбрать способ получения оплаты: выполнить обязательство по предоставлению банковской гарантии или дождаться истечения гарантийного срока (момент, когда основание для предоставления банковской гарантии перестает существовать). Взыскание денежных средств с поручителя по банковской гарантии Судебная практика последнего времени в отношении выплаты банковской гарантии по трудовым договорам свидетельствует о том, что банк (поручитель) обязан уплатить гарантированную сумму. Исключением может быть, например, недобросовестное поведение клиента (бенефициара), предъявившего требование к гаранту о выплате денежных средств по банковской гарантии, хотя основное обязательство было прекращено надлежащим исполнением, о чем было известно исполнителю бенефициар. Такое поведение рассматривается судами как злоупотребление правом3. Следует учитывать, и это было подчеркнуто Верховным судом4, что ст. 370 ГК РФ устанавливает принцип независимости банковской гарантии, что означает независимость такой гарантии и необязательность гаранта соглашением между принципалом и бенефициаром. Согласно положениям ст. 376 ГК РФ, обеспечение независимости поручительства осуществляется посредством специального перечня, закрытые и не связанные с основаниями отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара. Вот несколько примеров для этой категории дел. Пример 15 Администрация муниципального образования обратилась в суд с иском к банку в арбитражный суд о взыскании денежных средств по банковской гарантии. Суды определили, что по результатам электронного аукциона между администрацией (заказчиком) и компанией (исполнителем) заключен муниципальный контракт, в условиях которого указано, что контракт должен быть обеспечен на сумму 10% от начальная цена.(максимальная) с банковской гарантией. Указанная банковская гарантия была выдана банком. В случае нарушения подрядчиком своих обязательств по договору клиент направил в банк требование и повторное требование о выплате денежных средств по банковской гарантии, которое банк оставил без удовлетворения. Исходя из буквального содержания условий банковской гарантии, апелляционный суд указал, что она выдана банком для гарантии соблюдения компанией обязательств по заключению муниципального государственного контракта, а не для его исполнения. В этом смысле суд отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении иска администрации. Банковская гарантия является безотзывной, вступает в силу и действует в течение одного года после истечения срока действия государственного контракта. Банковской гарантией устанавливается, что обязательство бенефициара по уплате денежной суммы объекта банковской гарантии с указанием неисполненных принципалом обязательств, обеспеченного банковской гарантией в определенной форме, направляется гаранту на бумажном носителе с платежным поручением, подтверждающим перевод бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара или Федерального казначейства на момент исполнение (если уплата аванса предусмотрена договором, а требование банковской гарантии предъявлено на случай ненадлежащего исполнения основного обязательства по возврату аванса). Проанализировав эти и другие условия банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к выводу, что банковская гарантия была представлена ​​в качестве гарантии исполнения государственного контракта. Верховный Суд РФ согласился с таким выводом, поскольку он соответствует материалам дела, в том числе условия электронного аукциона и документы, составленные при непосредственном участии банка. По данным банка, опубликованным в разделе «Реестр банковских гарантий» на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, рассматриваемая банковская гарантия была выдана специально для обеспечения исполнения контракта. Указанная информация имеется. Пример 26 Акционерное общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к банку о взыскании денежных средств по банковской гарантии. Между истцом (заказчиком) и третьим лицом (подрядчиком) заключен договор подряда, в соответствии с условиями которого бенефициару была предоставлена ​​гарантия исполнения обязательств принципала в виде банковской гарантии, выданной ответчиком (гарантом). Банковская гарантия выдана ответчиком для обеспечения надлежащего исполнения третьим лицом (доверителем) обязательств, вытекающих из договора с истцом (выгодоприобретателем), в частности, по возврату аванса, в том числе при расторжении договора, а также уплату предусмотренных договором санкций (штрафов, пени). По условиям банковской гарантии гарант производит платеж в течение пяти рабочих дней, следующих за датой получения первого письменного требования бенефициара, подписанного уполномоченными лицами и заверенного печатью бенефициара, содержащие заявление о том, что доверитель не исполнил свои обязательства в соответствии с условиями договора, с указанием, какое именно обязательство он не исполнил; Гарант не вправе требовать от бенефициара каких-либо дополнительных документов или действий, кроме указанных выше. Обязательство поручителя перед бенефициаром ограничено максимальной суммой 119 252 517 руб. 12 крон и подлежит уменьшению на сумму платежей, произведенных гарантом по банковской гарантии. В связи с неисполнением директором обязательств по возврату суммы неотработанного аванса в размере 289 956 025 руб. 38 крон по окончании договора бенефициар, в соответствии с условиями банковской гарантии, заявлением от 06.10.2013 потребовал от гаранта выплаты 119 252 517 руб. 12 шведских крон в течение пяти рабочих дней с даты получения заявления бенефициара. При этом независимость гарантии обеспечивается наличием особых и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении кредита бенефициара, не связанных с основным обязательством. В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии в судебной практике рассматривается ситуация, при которой недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение основного обязательства, в целях своего неосновательного обогащения, действуя заведомо ущерб гаранту и принципалу, требует оплаты от гаранта. В контексте этого спора банк сослался на необходимость уменьшения суммы поручительства, необходимого на стоимость частично выполненных работ за счет первого аванса, что связано исключительно с оценкой поручителем обстоятельств, связанных с ликвидационной процедурой основного обязательство и само по себе не свидетельствует о злоупотреблении правом бенефициара. Поэтому, исходя из принципа независимости банковской гарантии и передовой практики судов, важно очень ответственно подходить к условию банковской гарантии. А контрагенты, в свою очередь, должны тщательно оценивать условия договора с точки зрения обеспечения обязательств. 1. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 августа 2016 г. № Ф05-11677/2016 по делу № А41-52362/15. 2. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.11.2016 № Ф02-6350/2016 по делу № А33-14919/2015. 3. П. 4 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации в банковской гарантии. 4. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2017 по делу № 305-ЭС17-6380 по делу № А40-3345/2016. 5. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2017 г по делу № 305-ЭС16-13677, А40-239138/2015. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2017 г. 305-ЭС16-13689, А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии». 4. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2017 по делу № 305-ЭС17-6380 по делу № А40-3345/2016. 5. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2017 г по делу № 305-ЭС16-13677, А40-239138/2015. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 по делу № 305-ЭС16-13689, А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии». 4. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2017 по делу № 305-ЭС17-6380 по делу № А40-3345/2016. 5. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2017 г по делу № 305-ЭС16-13677, А40-239138/2015. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 по делу № 305-ЭС16-13689, А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 по делу № 305-ЭС16-13689, А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 по делу № 305-ЭС16-13689, А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014. А40-239778/2015. 6. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2017 г по делу № 305-ЭС16-17109 и по делу № А40-163344/2014.

В то же время следует отметить, что гарант, необоснованно уплативший сумму банковской гарантии бенефициару, как правило, не приобретает прав в отношении принципала, а принципал, следовательно, не имеет обязанности возместить поручителю сумму, выплаченную бенефициару (п. 2 ст. 379 ГК РФ).

Аналитика Публикации

Наиболее распространенным инструментом обеспечения доли клиента по договору строительного подряда является банковская гарантия, позволяющая удовлетворить требования клиента, во-первых, оперативно, а, во-вторых, за счет гарантированного платежеспособного лица. В условиях высокой сложности строительных споров, а также в связи со значительным размером имущественных требований для обеих сторон банковская гарантия как инструмент защиты имущественных интересов клиента имеет неоспоримое преимущество перед другими способами обеспечения обязательств.

На практике этот инструмент чаще всего используется для обеспечения требований заказчика о возврате не оформленного исполнителем аванса, либо об уплате неустойки за неисполнение договорных обязательств. Часто эти виды залога используются вместе.

В договор строительного подряда, как правило, включают положение об уплате штрафа заказчику в случае несоблюдения подрядчиком условий договора, например промежуточных сроков или сроков выполнения работ, условий о качестве работ, обязанности по страхованию объекта строительства и др.

При взыскании штрафа за счет банковской гарантии клиент должен учитывать, что суд может впоследствии уменьшить сумму, уплаченную банком, при рассмотрении спора между клиентом и исполнителем на основании ст. 333 ГК РФ в силу ее несоразмерности последствиям неисполнения гарантированного обязательства. В этом случае после вступления в силу акта суда, смягчившего санкцию, банк или исполнитель (в зависимости от того, возместил ли последний регрессные требования банка) вправе требовать от клиента взыскания неосновательного обогащения (1102 ст. Гражданский кодекс Российской Федерации), что подтверждается судебной практикой (определения Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2015 г. 307-ЭС14-7753 по делу № А56-57603/2013, ВАС РФ от 12.04.2013 № ВАС-3443/13 по делу № А65-9696/2012). Таким образом, в случае, если банк покроет сумму неустойки, клиент должен быть готов к тому, что, возможно.

Согласно новой редакции ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное самостоятельной гарантией, не зависит в отношениях между ними по основному обязательству, от отношений между принципалом и поручителя, а также по любым другим обязательствам, даже если самостоятельная гарантия содержит ссылки на них (п. 1 ст. 370 ГК РФ). Аналогичное положение было закреплено в предыдущей редакции Гражданского кодекса Российской Федерации.

В действующей редакции ГК РФ самостоятельный характер поручительства подчеркивается в положениях о том, что поручитель не вправе выдвигать возражения, вытекающие из основного обязательства или из иного, ссылаться на неуказанные обстоятельства в гарантии (пункт 2 статьи 370 ГК РФ), предъявить бенефициару в зачет кредит, уступленный гаранту принципалом, если гарантией или соглашением между гарантом и бенефициаром не предусмотрено иное (п. 3 ст. 370 ГК РФ).

Суды неоднократно отмечали самостоятельный характер банковской гарантии в своих позициях (постановления Президиума ВАС РФ от 2 октября 2012 г. № 6040/12 по делу № А40-63658/11-25- 407, ФАС МО от 20.02.2014 по делу № А40-60808/2013, ФАС МО от 24.01.2013 по делу № А40-134479/11-133-1161 и др.).

Между тем в последнее время суды все чаще склоняются к ограничению действия принципа независимости банковской гарантии. В частности, суды руководствуются позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. № 27, согласны с тем, что, при наличии доказательств прекращения основного обязательства в отношении его надлежащего исполнения, о которых бенефициар знал до предъявления письменного требования поручителю, суд может отказать в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК РФ.

В одном из недавних постановлений Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации подробно аргументировала соотношение принципа независимости банковской гарантии и запрета на злоупотребление правом, указав, что в порядке исключения К общему принципу независимости банковской гарантии сложившейся судебной практикой относится ситуация, при которой недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение основного обязательства, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя заведомо в ущерб гаранта и принципала, требует оплаты от гаранта. В этом случае требование бенефициара не подлежит удовлетворению на основании ст).

Необходимость обращения внимания на взаимоотношения заказчика и исполнителя при рассмотрении вопроса о взыскании сумм банковской гарантии неоднократно отмечалась в его практике Арбитражным судом Московского округа (ФАС МО от 03.03.2014 № Ф05-17915/2013 в дело № «суды должны были установить факт выполнения предусмотренной трудовым договором работы, сдачи ее заказчику, принятия либо мотивированного отказа заказчика от принятия работы в установленные договором сроки, а также оценить обоснованность отказа субъекта от исполнения договора до истечения срока его действия»); ФАС МО от 09.12.2013 по делу № А40-63311/2012 («вопрос о расторжении договора основного обязательства по спорному договору поставки в части его правильного исполнения судом не исследовался»); ФАС МО от 05.10.2012 в деле № А40-65132/11-42-535 («установление обстоятельств и проверка доказательств, связанных с полным исполнением основного обязательства, уведомлением выгодоприобретателя, имеет существенное значение для правильного разрешения спора»).

Таким образом, несмотря на положения ст. 370 ГК РФ и принцип независимости банковской гарантии, что нашло отражение в судебной практике, клиенты должны учитывать риски, связанные с невозможностью взыскания полной суммы гарантии с гаранта, в том числе из-за расширительного толкования некоторыми судами вышеуказанных положений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации.

С принципом независимости банковской гарантии тесно связана проблема определения последствий выполнения банком требований клиента. Таким образом, действующие нормативные акты не дают прямого ответа на вопрос о том, вправе ли заказчик требовать от исполнителя уплаты незаработанного аванса, неустойки или иных сумм в случае выполнения банком соответствующих требований по банковскому договору поручительство (для сравнения: положения о поручительстве прямо предусматривают, что права по основному обязательству переходят к поручителю, исполнившему это обязательство (п. 1 ст. 365 ГК РФ) Новая редакция ГК РФ РФ также не дает ответа на этот вопрос.

В связи с этим следует отметить, что, несмотря на отсутствие принадлежности, банковская гарантия является самостоятельным обязательством, но все же гарантией. Этим объясняется, в частности, необходимость указания основного обязательства в гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ, п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от марта 23, 2012 № 14). Обеспечительная функция банковской гарантии проявляется в том, что денежное обязательство принципала перед бенефициаром исполняется гарантом. В связи с этим гарант, осуществивший платеж, приобретает право требовать от принципала возмещения суммы, уплаченной им бенефициару по банковской гарантии (п. 1 ст).

Что «исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром аннулирует в соответствующей части право последнего (кредитора) перед должником (принципалом) в силу основного обязательства. Иной вывод (о сохранении основного обязательства в той же форме) допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил бы принципу справедливости» (Брагинский М. И., Витрянский В. В., Договорное право. Общие положения (кн. 1) М.: «Устав», 2001).

В то же время следует отметить, что гарант, необоснованно уплативший сумму банковской гарантии бенефициару, как правило, не приобретает прав в отношении принципала, а принципал, следовательно, не имеет обязанности возместить поручителю сумму, выплаченную бенефициару (п. 2 ст. 379 ГК РФ).

Не секрет, что клиенты часто сталкиваются с противодействием контрагентов и банков при попытке реализовать свое право на получение платежа по гарантии. Ниже приведены некоторые методы такой нейтрализации, наиболее распространенные на практике.

1. Применение мер предосторожности в виде запрета выплаты гарантии. Подрядчик, в контексте спора с заказчиком (это может быть процесс, начавшийся ранее (например, по взысканию незаработанного аванса или санкции от подрядчика), или специально инициированный подрядчиком для запроса мер предосторожности) обращается в суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде запрета на осуществление платежей по банковской гарантии (как вариант, о приостановлении действия банковской гарантии) на основании главы 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Федерация.

В обоснование своего требования исполнитель, по общему правилу, ссылается на то, что непринятие мер предосторожности может затруднить исполнение судебного акта, принятого в пользу исполнителя, так как в этом случае последний должен взыскать сумму неосновательного обогащения, выплаченного банком во исполнение обязательства по банковской гарантии. Подрядчик также может ссылаться на необходимость избежать для него значительного ущерба, который выражается, например, в том, что гарант по договору о выдаче банковской гарантии имеет право списать денежные средства непосредственно со счета подрядчика в этого банка в случае выполнения банком обязательств по соответствующей гарантии.

Например, по делу № А40-159308/14 суды первой, а затем апелляционной инстанций поддержали доводы исполнителя, отраженные в ходатайстве о принятии обеспечительных мер, о том, что заказчик неоднократно нарушал свои обязательства по основному договору контрактом с подрядчиком установлено взыскание в судебном порядке санкций в отношении подрядчика, ожидаемый размер ущерба для подрядчика значителен, а также определено, что запрет на осуществление расчетов по банковской гарантии приведет к сохранению баланса интересов сторон в борьбе.

Исполнитель также может заявить о принятии мер предосторожности в виде запрета на осуществление расчетов по банковской гарантии в условиях спора с банком (например, в случае оспаривания операции в связи с выдачей банком гарантия).

Так, по делу № А40-18713/31-13-192 суды первой и второй инстанции признали убедительными доводы контрагента, подавшего иск к банку о прекращении действия банковской гарантии, и заявили о применении обеспечительные меры в виде запрета гаранту исполнять обязательства по выданной гарантии.

В частности, суды учитывали вероятность причинения существенного ущерба контрагенту в случае взыскания с последнего сумм банковской гарантии в апелляционном порядке до вынесения судом решения по делу, в связи с чем обстоятельства уточнены исполнение обязательств по договору строительного подряда, а также угроза затруднения в обращении исполнения решения. Кроме того, суд первой инстанции указал, что принятие заявленных истцом обеспечительных мер никоим образом не повлияет на способность банка оплатить банковскую гарантию в более поздние сроки, поскольку поручителем «является крупная, стабильная кредитная организация и платежеспособная».

2. Приостановление действий в случае взыскания банковской гарантии. Еще одним распространенным способом противодействия клиенту является обращение банка с просьбой о приостановлении процедуры в случае взыскания суммы банковской гарантии до разрешения спора между клиентом и исполнителем (которое также может быть инициировано специально контрагент, не желающий возмещать банку суммы, уплаченные по гарантии) со ссылкой на пп. 1 п.1 ст. 143 РФ от БТР.

По делу № А40-76728/11-58-432 суд приостановил производство по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу о взыскании незаработанных авансов и процентов за пользование денежными средствами других лиц по генеральному соглашению исполнителя, поскольку «в рамках указанных случаев только и при тех же обстоятельствах требования относятся к одним и тем же материальным правоотношениям».

По делу № А40-153274/13-162-1452 суд приостановил производство по делу «до разрешения спора по делу, в ходе которого решается вопрос о наличии основного обязательства». По делу № А40-185374/14 суд указал, что «обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения этого дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом».

3. Оспаривание банковской гарантии. Еще один достаточно популярный способ противодействия клиенту – оспаривание банковской гарантии. В этой связи следует отметить, что с принятием Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 марта 2012 г. № 14 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием гарантий банками «, шансы банков и контрагентов успешно оспорить выданные гарантии значительно снизились. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, в частности, отметил, что отсутствие указания в банковской гарантии всех условий обеспеченного гарантией обязательства не является основанием для ее оспаривания.

Между тем позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не препятствует использованию данного инструмента исключительно в целях затягивания процесса взыскания суммы банковской гарантии (в том числе с учетом возможности применения обеспечительных мер, описанных выше).

В связи с односторонним и самостоятельным характером гарантийного обязательства требование о признании банковской гарантии недействительной (как вариант — незаключенной), как правило, заявляет банк, являющийся единственной стороной данной сделки (случай № А40-61971/14). В то же время известны случаи, когда контрагент оспаривает банковскую гарантию со ссылкой на ее недействительность и собственную имущественную заинтересованность в качестве принципала (дело № А56-58698/2011, по которому апелляционный суд признал выданную банковскую гарантию первичный) недействителен из-за «отсутствия в нем функции безопасности»).

Перечисленные способы являются наиболее используемыми подрядчиками в строительных спорах, хотя, несомненно, есть и множество других способов контратаки, таких как, например, требование банком уменьшения суммы гарантийных платежей за частичное выполнение своих обязательств контрагента (дело № А40-39488/09-30-430. В данном случае ключевую роль сыграло условие выданной гарантии о том, что сумма гарантии будет автоматически уменьшена на сумму произведенного удержания подрядчик, выгодоприобретатель в счет аванса промежуточных платежей, подлежащих уплате заказчику за выполненные работы на основании актов приема-передачи выполненных работ) и т. д.

Влияние изменений Гражданского кодекса Российской Федерации на эффективность инструмента банковской гарантии

В свете вопроса об эффективности банковских гарантий вносятся изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации, внесенные Федеральным законом от 03.08.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации». Российской Федерации» и вступившие в силу с 1 июня 2015 г., заслуживают особого внимания в свете проблемы эффективности банковских гарантий. Помимо расширения круга лиц, уполномоченных выступать поручителями подрядчика, новая редакция ГК РФ содержит ряд других положений, способных повысить степень защиты заказчика в строительных спорах в связи с получение гарантийного возмещения.

Как уже было сказано, принцип независимости поручительства получил в законе более подробную расшифровку. Статьей 370 ГК РФ теперь установлено, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит не только от основного обязательства, по которому оно выдано, но и от отношений между принципалом и гарантом в целом, а также по любому другому обязательству, даже если ссылка сделана в гарантиях. Указанная статья дополнена положением о недопустимости возражений гаранта, не связанных с условиями гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ) и др.

В законодательстве введен перечень существенных условий независимой гарантии, что должно снизить уровень правовой неопределенности в спорах об оспариваемых гарантиях (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

Смягчена формулировка содержания требования бенефициара: теперь бенефициар в иске вместо указания того, в чем состоит «нарушение принципалом основного обязательства», должен указывать «обстоятельства, наступление которых влечет за собой платеж в самостоятельном режиме» гарантия» (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Новая формулировка, на наш взгляд, несколько ослабит позиции поручителя, заявляющего об отсутствии нарушений основного обязательства исполнителем.

Положения об обязательствах гаранта существенно переработаны с учетом требований бенефициара. Теперь у гаранта есть пять дней на рассмотрение претензии бенефициара, если самой гарантией не установлен иной срок. При этом указанный срок ни в коем случае не может превышать 30 дней. До этого поручитель мог рассмотреть претензию в разумный срок (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Кроме того, исключается расплывчатая обязанность гаранта проявлять «разумную осмотрительность» при сопоставлении претензии и приложенных к претензии документов с условиями гарантии, а прямо указывается, что прилагаемые документы оцениваются гарантом на на основании внешних признаков (п.3 статьи 375 ГК РФ).

Более подробно регламентированы основания и порядок приостановления гарантом платежей по гарантии. Теперь к доводам поручителя о том, что обязательства подрядчика по основному договору были надлежащим образом исполнены и приняты заказчиком, гарантийное обязательство недействительно, документы, представленные заказчиком, недостоверны, обстоятельство, на основании которого была выдана гарантия не возникло, заказчик может сослаться на п. 2 ст. 376 ГК РФ, согласно которой указанные обстоятельства являются основанием только для приостановления платежей на срок, не превышающий семи дней, а не для отказа от исполнения обязательства по независимой гарантии.

Перечисленные новшества, на наш взгляд, позволяют внести определенную корректировку судебной практики, главным образом, в сторону более последовательного использования принципа независимости поручительства и, как следствие, повышения степени защищенности прав и законных интересов конструкции клиенты

Гарантии государственных закупок также не подлежат возмещению.

Преимущества

Для бенефициара основным преимуществом является простота получения денег по гарантии. Единственным условием платежа по гарантии является предоставление банком перечисленных в ней документов. Когда банк получает полный комплект документов, он обязан произвести оплату. В этом случае банк не поймет, действительно ли принципал не выполнил свои обязательства. Поручительство позволяет максимально быстро получить деньги от банка, избегая возражений доверителя о том, что, по сути, он своевременно исполнил свое обязательство.

Такие споры часто возникают между сторонами договора.

Например, подрядчик делал ремонт, а заказчик утверждал, что это не ремонт, а его жалкая имитация. Спор передается на рассмотрение в суд, который назначает экспертизу. Одна из сторон не согласна с результатами экспертизы и просит провести повторную экспертизу, и все это занимает несколько месяцев, а то и лет. Если у бенефициара есть гарантия, он сразу же сможет получить деньги из банка.

Клиенту, благодаря гарантии, не нужно изымать деньги из оборота или предоставлять залог или залог.

Например, закон о государственных закупках предусматривает два вида гарантий исполнения контракта: внесение денежных средств на счет или предоставление банковской гарантии. Допустим, сумма договора 1 000 000 ₽ и клиент установил, что 20% от этой суммы, т. е. 200 000 ₽, должны быть зачислены на счет. Срок действия контракта составляет 1 год. Гарантия должна быть предоставлена ​​на один месяц больше срока договора. Получается, что участник госзакупок будет вынужден заморозить на счету 200 000 рублей на 13 месяцев ₽.

Вместо этого участник может предоставить банковскую гарантию. За выдачу гарантии участник уплатит банку комиссию в размере 20 000 ₽. Многим предпринимателям выгоднее заплатить 20 000 рублей, чем вывести из оборота более 200 000 рублей ₽.

В договор может быть включено условие о предоставлении банковской гарантии в обеспечение обязательств одной из сторон договора. При этом оплата по договору не должна зависеть от факта предоставления такой гарантии; в случае возникновения спора об оплате суд, скорее всего, проигнорирует это условие. При наличии такого условия в тексте договора оплата должна быть произведена согласно договору, даже если банковская гарантия не предоставлена. В противном случае могут начисляться проценты за пользование чужими денежными средствами. Смотрите также:

Другие новости 1С:ИТС

• Какие медицинские изделия не облагаются НДС? Плюс.
• Кто несет ответственность за невыдачу кассового чека: продавец или его работодатель? Плюс.
• Можно ли внести название организации в трудовую книжку с помощью штампа? Плюс.
• Налогоплательщик не обязан подавать уведомление о контролируемой иностранной компании, если он прекратил участие в компании и не учитывал доходы от компании. Плюс.
• Как заполнить платежное поручение для оплаты коммерческого сбора? Плюс.
• Возмещение работникам расходов на аренду жилья в связи с переездом на работу в другую местность не облагается страховыми взносами. Плюс.
• Может ли организация признать безнадежной задолженность предпринимателя, если они исключены из ЕГРИП в связи с прекращением деятельности? Плюс.
• Если бытовые услуги, облагаемые ЕНВД, оказываются в разных муниципальных образованиях, встать на налоговый учет необходимо в каждом из них. Плюс.
• Каково назначение стационарной торговой сети без торговой площадки для расчета торговой комиссии? Плюс.
• Имеет ли значение сумма дохода от сделки с иностранным лицом для признания ее контролируемой? Плюс.
• Как отразить полученные авансы в декларации по НДС? Ответ пользователю.
• Нужно ли платить взносы в ПФР по дополнительным ставкам, если работник занимает «вредную» должность, но по результатам аттестации рабочих мест условия труда признаны приемлемыми? Ответ пользователю.

Если у Вас нет доступа к материалам ИТС, предлагаем Вам заключить договор на информационно-технологическую поддержку, и Вы сможете ознакомиться со всеми материалами, опубликованными в системе 1С:ИТС, а также получить техническую поддержку при работе по программам 1С».

Следующий этап – оплата банковской гарантии. Как правило, плата за выдачу документа составляет в среднем 2,5-5 процентов от суммы. На стоимость влияет:

Этапы оформления

Выбор гаранта

Принципал, исходя из собственных представлений, выбирает банк-гарант с учетом пожеланий бенефициара. Есть несколько решений, вы можете:

Работа с документами

Выбрав банк, необходимо запросить перечень документов, необходимых для получения банковской гарантии. Каждая кредитная организация составляет свой список.

Рассмотрение заявки

Банк, получив заявку на выдачу гарантии и необходимый пакет документов, вынесет решение в течение определенного срока – от нескольких часов до нескольких дней. В случае положительного решения заявителю предлагается:

Заключение договора

Перед выдачей гарантии гарант и принципал заключают соглашение, в котором говорится:

Стоимость банковской гарантии

Следующий этап – оплата банковской гарантии. Как правило, плата за выдачу документа составляет в среднем 2,5-5 процентов от суммы. На стоимость влияет:

Выдача банковской гарантии

Гарантия вступает в силу с момента ее предоставления одному из участников процесса. Бенефициар получает документ через принципала или напрямую от банка-гаранта.

По смыслу пункта 1 ст. 157, ст. 314 и 368 ГК РФ начало гарантийного срока может быть определено в момент совершения бенефициаром действий, связанных с исполнением основного договора. При этом предполагается, что указанные действия будут совершены выгодоприобретателем в срок, установленный основным договором, а при его отсутствии — в разумный срок. В случае несовершения бенефициаром соответствующих действий в указанный срок гарантия вступает в силу в момент, когда они должны были быть совершены в соответствии с условиями основного договора, а при отсутствии соответствующих условий в тексте договора основной договор — по истечении разумного срока.

Если контракт расторгнут по вине заказчика, подрядчик вправе взыскать с него средства на оплату банковской гарантии.

Расходы принципала (поставщика, подрядчика, исполнителя) по оплате банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, расторгнутым по обстоятельствам, за которые несет ответственность бенефициар (покупатель, заказчик), являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром (пункт 13 Ревизии).

Пример 5

Подрядчик заключил муниципальный договор с администрацией (заказчиком) на выполнение строительных работ.

В связи с неисполнением муниципальным заказчиком своих обязательств по договору подрядчик неоднократно уведомлял его о невозможности проведения работ по установке, о приостановлении работ до выполнения заказчиком своих обязательств, а впоследствии заявил о своем отказ от исполнения муниципального контракта (ст. 719 ГК РФ).

Ссылаясь на то, что договорные отношения были прекращены по обстоятельствам, за которые несет ответственность заказчик, исполнитель предъявил к администрации иск о возмещении убытков на сумму фактически понесенных расходов на оплату банковской гарантии, предоставленной в целях обеспечения исполнения муниципального контракта.

Требуя удовлетворения требования, подрядчик должен представить в суд следующие доводы.

Согласно части 2 ст. 719 ГК РФ, если подрядчик отказался от исполнения договора в связи с тем, что допущенное заказчиком нарушение обязательств воспрепятствовало исполнению договора подрядчиком, то заказчик обязан возместить ущерб подрядчик по убыткам

Размер компенсации определяется в соответствии с правилами ст. 15, 393 ГК РФ.

Расходы по оплате независимой гарантии были понесены принципалом исходя из требований, сформулированных заказчиком к победителю торгов, в связи с намерением компании вступить в договорные отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить цену установленных договором на выполненные работы, в том числе на возмещение указанных расходов. Однако расходы подрядчика остались некомпенсированными из-за нарушения бенефициаром договорных обязательств, что привело к досрочному расторжению договора.

Таким образом, данные расходы являются прямыми убытками подрядчика в результате неправомерного бездействия муниципального заказчика (выгодоприобретателя).

Подтверждением внесения залога в реестр является выписка, которую банк обязан предоставить участнику договора. Если гарантия была получена для таможенных и налоговых органов, в реестре не будет сведений; для этих отделов вам нужно будет запросить отдельное подтверждение того, что гарантия будет принята.

Для заключения договора банковской гарантии вам потребуется пройти несколько этапов несложной процедуры:

1. Выбор компании-гаранта. Ответственность за это лежит на принципале, но он должен учитывать пожелания бенефициара. Предпочтение следует отдать банку с подходящей валютой, ставкой комиссии и условиями выдачи залога.
2. Подготовка документов для подачи заявок. Вам обязательно потребуются: учредительная документация, документы о планируемой сделке, бухгалтерский баланс и бухгалтерская отчетность. В зависимости от требований банка могут быть запрошены и другие документы.
3. Ознакомившись с пакетом документов, можно подавать заявление и ждать решения, которое примет банк.
4. Заключить договор с банком-гарантом. В случае положительного решения по заявке между гарантом и принципалом заключается договор о выдаче залога, который доставляется клиенту. Иногда перед заключением договора БГ банк просит принципала предоставить залог, покрыть риски или открыть у них расчетный счет.

2. Эффективный диапазон гарантии и поручительства при заключении договоров договоры капитального строительства

«Методические Рекомендации по разработке условий договоров подряда на строительство по гарантиям и поручительствам» (утв. Минстроем РФ, протокол от 20.02.1996 N 6)

Рекомендации обобщают правовые основы использования гарантий и поручительств в строительной отрасли России, оценивают их эффективность, определяют области рационального применения в подрядном строительстве, а также разрабатывают конкретный механизм получения, обеспечения, оформления и использования гарантии и поручительства как исполнителя, так и заказчика.

Рассчитан на широкий круг руководителей и специалистов подрядчиков и заказчиков-застройщиков.

РАЗРАБОТАН ЗАО «Монтэ» (кандидаты экономических наук Б. Н. Абаев, Л. В. Гусева, Е. П. Жукова, В. Т. Черемисин, Л. Д. Максимова).

УТВЕРЖДЕНО Научно-техническим советом Минстроя России протоколом N 23-10/13 от 14 декабря 1995 г

УТВЕРЖДЕН Межведомственной комиссией по проведению торгов на право заключения договоров Минстроя России протоколом № 6 от 20 февраля 1996 г

Подтверждения и гарантии являются одними из способов обеспечения надлежащего исполнения контрактов. Включение в договорные отношения поручителей (поручителей), которыми обычно выступают организации, выбираемые за их высокую платежеспособность (банки, страховые организации, органы государственной и муниципальной власти и др.), повышает ответственность не только между сторонами договора, но и его поручителей (поручителей), и тем самым страхует стороны договоров от возможных убытков, вызванных неисполнением обязательств партнером.

Поручительства и поручительства давно стали нормой договорных отношений в договорном строительстве в странах с рыночной экономикой (так называемая «коммерческая практика»), несмотря на то, что деловая этика этих стран (в отличие от России) основана на высокой ответственности экономические партнеры. Поручительства и особенно поручительства широко применяются в зарубежном строительстве не только при заключении подрядчиком и заказчиком первого договора, но даже в тех случаях, когда сторонами договора являются партнеры, работающие вместе длительное время.

В России использование поручительства и поручительств является новым элементом строительной практики: в условиях плановой экономики, когда и подрядчиком, и заказчиком были государственные организации, а государство также обеспечивало финансирование, нужды в поручительствах и поручительствах не было третьими лицами при заключении и исполнении договорных соглашений.

В результате массовой приватизации и демонополизации (в том числе сокращения) строительного комплекса на рынке появилось множество новых (или существенно обновленных и реформированных) подрядных организаций, зачастую мелких, квалификация и деловые качества которых неизвестны потенциальным заказчикам;

Структура основных заказчиков капитального строительства претерпела кардинальные изменения: финансирование строительства за счет государственных капитальных вложений значительно сократилось, а основными заказчиками стали частные организации, что значительно ужесточило требования к подрядчикам;

Традиционные деловые контакты, существовавшие на протяжении многих лет между подрядчиками и организациями-заказчиками, были разорваны и возникла необходимость налаживания контактов с новыми экономическими партнерами;

Общая экономическая нестабильность и высокая инфляция привели к высоким рискам строительного подряда — при типичном длительном строительном цикле как подрядчик, так и заказчик, под влиянием факторов, не зависящих от них (например, повышение цен на материалы или электроэнергию) , часто не в состоянии завершить контракт;

Финансовая нестабильность, дефолтный кризис усугубили традиционно низкую договорную дисциплину — нормой договорных отношений в настоящее время стали постоянные, часто на многие месяцы, просрочки финансирования строительства, нарушения договорных обязательств со стороны подрядчиков; при этом механизмы воздействия на правонарушителей значительно сокращены по сравнению с плановой экономикой.

Использование залога и гарантий в этих условиях может стать механизмом, позволяющим компенсировать негативные экономические условия и существенно улучшить ситуацию в строительной отрасли.

Использование гарантий и гарантий выгодно обеим сторонам договора:

Включение поручителя (поручителя) в договорные отношения значительно повышает надежность исполнения договора и компенсирует (или даже предотвращает) возможные убытки потерпевшего, вызванные неисполнением обязательств партнером;

Использование поручительства (поручительства) также выгодно стороне, нарушившей условия договора (преимущественно под влиянием внешних факторов), — после исполнения поручительства (гарантии) поручитель (поручитель) предоставляет нарушителю возможность компенсировать расходы поручителя (поручителя) на исполнение поручительства (уплату суммы поручительства) в рассрочку и на более выгодных условиях, чем уплата неустойки контрагенту;

Для подрядных организаций использование гарантий и поручительств дает возможность участвовать в контрактных торгах и значительно расширить «книгу заказов» за счет получения контрактов от клиентов, ранее с ними не работавших;

Для организаций-заказчиков предоставление гарантий и поручительства подрядчиками, в свою очередь, расширяет возможности работы с новыми подрядчиками и их отбора, в том числе посредством тендеров;

Для подрядных организаций гарантии, предоставляемые заказчиком, позволяют обеспечить бесперебойное финансирование строительства.

Рекомендации максимально приближены к сложившейся практике построения договоров и действующим правилам оформления трудовых договоров, а также учитывают изменения в правовом регулировании договорных отношений, внесенные введением в действие новой ГК РФ. Российская Федерация.

1. Понятие гарантии и индоссамента. Правовое регулирование вопросов использования гарантии и гарантии в России

Порядок использования индоссаментов и гарантий при обеспечении обязательств регулируется:

Методические указания по составлению договоров подряда в Российской Федерации (утверждены решением коллегии Минстроя Российской Федерации от 27 мая 1994 г.);

Положение о договорных аукционах в Российской Федерации — приложение к приказу Госкомимущества Российской Федерации и Минстроя Российской Федерации от 13 апреля 1993 г. N 660-р/18-7 с изменениями и дополнениями (далее именуемый Положением о проведении контрактных аукционов).

Отдельные вопросы учета и возмещения затрат, связанных с использованием залога и поручительства, регулируются «Положением о составе затрат на производство и реализацию продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг) , и порядок формирования финансовых результатов, учитываемых в налоговой выгоде», утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 5 августа 1992 г. N 552 (далее — Положение о составе себестоимости).

1.1. Терминология, используемая в законодательстве об индоссаментах и ​​гарантиях.

Термины, используемые в тексте настоящих Рекомендаций, означают следующее:

КРЕДИТОР (по договору) — лицо, имеющее право требовать совершения определенного действия по договору.

ДОЛЖНИК (по договору) — лицо, которое обязано совершить определенное действие по договору в пользу кредитора.

ГАРАНТ — юридическое лицо, предоставляющее банковскую гарантию. По закону поручителями могут выступать только банк, иная кредитная организация и страховая организация.

ГАРАНТ — лицо, предоставляющее лицу гарантию надлежащего исполнения обязательств другого лица.

ПРИНЦИПАЛ — лицо, получающее банковскую гарантию. Принципал выступает должником по обязательству, обеспеченному банковской гарантией.

БЕНЕФИЦИАР — лицо, в пользу которого выдана банковская гарантия. Бенефициар выступает в качестве кредитора в силу обязательства, гарантированного банковской гарантией.

СОЛИДАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ нескольких лиц — это обязательство, при котором кредитор вправе требовать от этих лиц как солидарно, так и в отдельности исполнения обязательства как в части, так и в полном объеме. При солидарной ответственности должника и поручителя (поручителя) кредитор вправе требовать от должника и поручителя (поручителя) солидарно и отдельно от каждого из них исполнения обязательства, обеспеченного облигацией. (гарантия). При солидарной ответственности нескольких поручителей (поручителей) кредитор вправе требовать исполнения обязательств, принятых по гарантии (гарантии) как солидарно, так и от каждого из поручителей (поручителей).

ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ (поручитель, поручитель) — ответственность поручителя (поручителя), при которой последний отвечает только за неисполненную должником часть обязательств перед кредитором.

1.2. Понятия поручительства и поручительства в законодательстве.

Поручительство и поручительство относятся к способам обеспечения обязательств при исполнении сделок (договоров). В силу ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, вытекающего из ДОГОВОРА, и иных оснований, предусмотренных законодательством (например, налоговым законодательством или иными нормативными актами Государства), лицо (ЗАЕМЩИК) обязано совершить определенные действия в пользу другого лица (КРЕДИТОР): выполнить работу, передать имущество, выплатить деньги и т. п.

По договору поручительства поручитель обязуется отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним своих обязательств (полностью или частично) по основному договору (например, договору строительного подряда). Эта обязанность поручителя возникает тогда, когда должник (например, подрядчик) сам по себе не может исполнить обязательство, отказывается от исполнения или не может исполнить обязательство надлежащим образом.

В этом случае поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность, причем это касается не только денежных обязательств, но и иных видов обязательств (например, при исполнении гарантии, выданной контрагенту, поручитель обязуется выполнять предусмотренные договором подрядные работы своими силами или привлекать для ее выполнения другого подрядчика) организация, оплачивающая выполненные ею работы) в случае неисполнения подрядчиком своих обязательств. Солидная форма ответственности поручителя и должника означает, что должник и поручитель несут ответственность за исполнение обязательств как одно лицо.

Однако договором облигации может быть предусмотрено и залоговое обязательство по облигации, когда ответственность облигации и должника разделены: облигация исполняет только ту часть обязательства, которую должник не может исполнить.

При наличии нескольких поручителей они несут солидарную ответственность, однако в договорах с поручителями может быть предусмотрена последовательность действий поручителей при исполнении обязательств перед должником.

По закону поручитель несет ответственность перед кредитором в той же мере, что и должник, поскольку поручительство распространяется не только на основное обязательство по договору, но и на уплату процентов, возмещение судебных расходов по взысканию долга и иных требований кредитора убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должником. Однако в договоре поручительства ответственность поручителя может быть ограничена только исполнением основного обязательства.

Депозит оформляется письменным договором. В устной форме договор облигации признается недействительным.

В договоре облигации должны быть предусмотрены обязательство облигации перед кредитором нести ответственность за исполнение должником своих обязательств (полностью или частично) по основному договору, вознаграждение по облигации за предоставленное (если такое вознаграждение предусмотрено), обязанность должника информировать поручителя в случае исполнения им обязательств, обеспеченных облигацией перед кредитором, порядок взаиморасчетов сторон в случае исполнения поручителем обязательств от имени должника. Если облигация обеспечена залогом, иной облигацией или гарантией, в договоре должны быть предусмотрены условия удержания задатка, залога или обеспечения, обеспечивающего облигацию (поручительство) в соответствии с обязательствами по облигации.

Соглашение об обеспечении может быть также заключено для гарантии обязательства, которое возникнет в будущем.

Если поручитель исполнил обязательство за должника, к нему переходят права кредитора по этому обязательству, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также приобретает право требовать от должника уплаты процентов на уплаченную кредитору сумму и возмещения иных убытков, понесенных в связи с обязательством должника.

Если должник самостоятельно исполнил обязательство, он обязан немедленно уведомить об этом поручителя, чтобы последний в свою очередь не смог исполнить обязательство перед кредитором. В противном случае поручитель, в свою очередь, исполнив обязательство, вправе получить от кредитора или должника уплаченную сумму (или возмещение в счет исполненных от имени должника обязательств.

В случае изменения обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего;

С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному облигацией, если облигация не согласна с принятием кредитором нового должника;

Если кредитор отказывается принять надлежащее исполнение обязательства, предложенного должником или поручителем;

По истечении срока, указанного в договоре гарантии, на который она предоставляется. Если такой срок не установлен, облигация погашается, если кредитор не предъявит требования к облигации в течение года, следующего за датой истечения срока исполнения обязательства, обеспеченного облигацией. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен в момент предъявления требования, облигация погашается, если кредитор не предъявит требования к облигации в течение двух лет, следующих за датой исполнения облигация облигация облигация контракт.

1.2.2. ГАРАНТИЯ — в широком смысле обязательство поручителя на срок, указанный в гарантии, за правильное исполнение обязательств стороны по договору. Поручителем может быть как сторона договора (например, по трудовому договору подрядчик гарантирует заказчику определенное качество выполненной работы и устранение недостатков за свой счет в период действия гарантии установка) и третий. Однако способом обеспечения обязательств по российскому законодательству признается только поручительство третьего лица (стороны, не участвующей в основном договоре).

Гражданский кодекс Российской Федерации определяет только банковскую гарантию как способ обеспечения обязательств.

Банковское дело в ГК РФ включает гарантии, выдаваемые не только банками, но и другими кредитными учреждениями или страховыми организациями.

Таким образом, в силу банковской гарантии гарант обязуется в письменной форме по требованию принципала уплатить кредитору (бенефициару) принципала денежную сумму, если бенефициар предъявит письменное требование об уплате.

Принципал выступает должником по обязательству, обеспеченному банковской гарантией, а бенефициар выступает кредитором.

Пример. Кредитная организация (поручитель) выдает банковскую гарантию надлежащего исполнения заказчиком-застройщиком (доверителем) своих обязательств перед подрядчиком (выгодоприобретателем) по уплате договорной суммы по договору капитального строительства.

Таким образом, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом своего основного обязательства по договору с бенефициаром.

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает вознаграждение гаранту.

Гарант не может отозвать гарантию, если она не предусматривает такого права гаранта.

Право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару банковской гарантии, не может быть передано другому лицу (уступка обязательства), однако такое право может быть предусмотрено в гарантии.

Банковская гарантия действует с даты выдачи, если иное не предусмотрено гарантией.

Для выполнения гарантии бенефициар должен предъявить претензию гаранту в письменной форме с приложением документов, указанных в гарантии. Аккредитив бенефициара должен быть представлен гаранту до окончания срока, указанного в гарантии, на которую он был выдан.

Получив требование бенефициара, гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и вручить копию требования.

Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара в разумный срок и определить, соответствует ли это требование условиям гарантии.

Гарант может отказать в удовлетворении требования бенефициара, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по истечении срока, указанного в гарантии. Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе.

Если гаранту до погашения кредита бенефициара станет известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, уже исполнено полностью или в соответствующей части, прекратилось по иным причинам или недействительно, он обязан немедленно сообщить об этом в Бенефициар и директор об этом.

Повторное требование бенефициара, полученное гарантом после указанного уведомления, должно быть удовлетворено гарантом.

Обязательства гаранта перед бенефициаром ограничиваются выплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Ответственность гаранта перед бенефициаром за неисполнение или ненадлежащее исполнение гарантом обязательства по гарантии ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если иное не предусмотрено гарантией.

Обязательство поручителя перед бенефициаром прекращается:

После выплаты бенефициару суммы, на которую была выдана гарантия;

По истечении срока, указанного в гарантии, на которую она была выдана;

При отказе бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств;

Когда бенефициар отказывается от своих прав по гарантии и возвращает ее гаранту.

Прекращение обязательства поручителя по первым трем причинам не зависит от возврата гарантии.

Гарант, которому было известно о прекращении действия гарантии, должен незамедлительно уведомить об этом принципала.

По общему правилу, исполнив обязательства по гарантии, гарант приобретает право требовать от принципала в порядке обжалования возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Это право должно быть определено договором между гарантом и принципалом, по которому выдана гарантия.

Если гарант уплатил сумму бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или нарушил собственные обязательства перед бенефициаром, гарант не вправе требовать возмещения уплаченных сумм от принципала. Однако это не относится к случаям, когда такое возмещение предусмотрено соглашением между поручителем и принципалом.

Таким образом, признаками банковской гарантии, определяющими ее отличия от гарантии, являются:

Специальное финансовое учреждение (банк, иное кредитное учреждение или страховая организация) выдает гарантию);

Гарантия только в денежной форме.

2. Эффективный диапазон гарантии и поручительства при заключении договоров договоры капитального строительства

2.1. Область эффективного использования залога и залога определяется в сравнении с другими способами обеспечения обязательств. Наряду с поручительством и поручительством применяются следующие формы обеспечения исполнения обязательств по договору:

По функциям, которые выполняют данные формы гарантийных обязательств, к этой группе присоединяется и страхование.

Эти формы не следует рассматривать изолированно и не только как альтернативу использованию индоссаментов и гарантий, но и в «пакете» с последними.

2.2. ПЕНАЛТИ (штраф, неустойка) – денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Штраф (штраф, пеня) используется как основной способ обеспечения своевременности исполнения обязательств — он уплачивается в случае просрочки исполнения обязательств по договору. Размер неустойки определяется договором или законом. Если в договоре не указана сумма штрафа, то по закону он уплачивается по обычной местной ставке за пользование чужими денежными средствами (в настоящее время это ставка рефинансирования ЦБ РФ). Федерация).

Сумма убытков, причиненных нарушением или ненадлежащим исполнением обязательств, подлежит возмещению в части, предусмотренной договором. В соответствии с законодательством убытки возмещаются в части, не покрываемой конфискацией, однако отдельными законами и/или договором может быть предусмотрен иной порядок взыскания в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства:

Убытки могут быть взысканы в полном объеме сверх неустойки;

Либо штраф, либо возмещение убытков могут быть взысканы по выбору кредитора.

Простота, широкое использование в отечественной хозяйственной практике;

Разработка судебных и досудебных процедур (искового производства) об удержании (уплате) штрафов, санкций, конфискаций.

Низкая надежность данного способа обеспечения обязательств (неплатежеспособный должник, не исполнивший основного обязательства по договору, часто не имеет средств для уплаты неустойки);

Необходимость судебных процедур взыскания при уклонении должника от добровольной уплаты санкции (штрафа, санкции);

Ограниченное использование этой формы в хозяйственной практике, в основном для возмещения убытков из-за несвоевременного исполнения обязательств по договорам и низкого качества работ (продукции, услуг).

Сфера эффективного применения при заключении трудовых договоров заключается в обеспечении надлежащего соблюдения следующих обязательств:

Качество строительных материалов и конструкций, используемых в строительстве;

Пунктуальность в приемке правильно выполненных подрядных работ;

Своевременность оплаты подрядных работ (если субподряд возлагает эту обязанность на генподрядчика);

Своевременность оплаты поставок строительных материалов и конструкций;

Качество строительных материалов и конструкций, используемых при производстве подрядных работ;

Своевременность и полнота финансирования строительства;

Своевременность приемки выполненных строительно-монтажных работ, а также накладывает ли договор дополнительные обязательства на заказчика;

Возможность предоставления подрядчику проектно-сметной документации;

Своевременная поставка оборудования для монтажа в строящихся объектах;

Своевременность поставок отдельных видов строительных материалов и конструкций.

23. Залог — форма обеспечения обязательств, при которой кредитор по обязательству, обеспеченному залогом (залогодатель), имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение в размере стоимости залога заложенное имущество (имущественные права) в преимуществе перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).

Приоритет залогодержателя перед другими залогодержателями остается важным, даже если заложенное имущество утрачено или повреждено, но было застраховано, залогодержатель имеет право первым удовлетворить свое страховое требование.

Залог оформляется договором, который должен быть заключен в письменной форме. В случаях, предусмотренных законом (как правило, когда заложенное имущество подлежит обязательной государственной регистрации), договор о залоге считается действительным, если он зарегистрирован.

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, характер, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем также должно содержаться указание на то, у какой стороны находится заложенное имущество.

Залогодержателем может быть как сам должник, так и третье лицо, а залогом имущества может быть только его собственник или лицо, имеющее право хозяйственного ведения (в последнем случае только с согласия собственника).

Залог обеспечивает не только исполнение основного обязательства по договору, но и проценты, пени, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов залогодержателя на содержание заложенного имущества и расходов на взыскание.

В общем случае в течение срока действия договора о залоге заложенное имущество остается у залогодателя, если договором не предусмотрено иное (если имущество передается в распоряжение залогодержателя, возникает иная форма залога: залог). Как правило, заложенное недвижимое имущество не передается залогодержателю.

Сторона, во владении которой остается заложенная вещь, обязана застраховать ее за свой счет, обеспечить ее сохранность, известить другую сторону о возможности повреждения или утраты предмета залога.

В случае нарушения залогодержателем этих обязательств, создавшего угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодержатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, в силу обстоятельств, за которые он несет ответственность, может потребоваться обращение взыскания на заложенное имущество.

Закон устанавливает особый порядок оформления недвижимого имущества (земли, зданий и других недвижимых объектов) и иных объектов (предметов) залога.

Таким образом, на недвижимое имущество, находящееся в залоге, может быть наложено взыскание по приговору суда. Внесудебный порядок предусмотрен только при условии исполнения нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодержателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

В случае предмета залога, не являющегося объектом недвижимости, порядок обращения взыскания (судебный или внесудебный) устанавливается в договоре о залоге, а если он им не определен, а также в случаях, предусмотренных взыскание возможно только по решению суда.

Закон устанавливает обязательный судебный порядок обращения взыскания в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее историческую, художественную или культурную ценность для общества;

3) должник отсутствует и установить его местонахождение невозможно.

Продажа заложенной вещи в случае обращения взыскания должна производиться с публичных торгов. Однако по ходатайству залогодателя суд вправе отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года.

Начальная цена заложенного имущества определяется по решению суда (в случаях применения судебного производства) или по соглашению между залогодержателем и залогодателем в иных случаях.

При признании аукциона несостоявшимся залогодержатель вправе по согласованию с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть обеспеченные залогом кредиты в счет покупной цены.

Если сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, превышает сумму кредита залогодержателя, обеспеченного залогом, разница возвращается залогодержателю.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до реализации предмета залога прекратить обращение взыскания на него и его реализацию исполнением обеспеченного залогом обязательства или части залога, тот, исполнение которого просрочено.

В случае отчуждения заложенного имущества (продажа, обмен, иные формы перехода права собственности или права полного хозяйственного ведения) права и обязанности, вытекающие из залога, переходят к лицу, которому принадлежит заложенное имущество присваивается или права на него передаются. Закон устанавливает ограничение права залогодателя на продажу или иную передачу своих прав на заложенное имущество; это возможно только с согласия залогодержателя.

Залогодержатель может уступить свои права по договору о залоге другому лицу, но только в том случае, если требования к должнику по основному обязательству уступлены тому же лицу. Согласия должника для этого не требуется.

Высочайшая надежность среди видов безопасности;

Четкие правовые основы удержания предмета залога и исполнения обязательств залогодержателя (кредитора).

Доступность этой формы любой организации, которая владеет или владеет имущественными правами.

Наличие ограничений на использование залоговой недвижимости по отношению к действующим в законодательстве ограничениям на владение землей;

Неразвитость реестра прав (имущественных прав) и реестра имущества (в том числе находящегося в залоге), допускающего залог товаров, находящихся в незаконном владении другого лица или повторно заложенных.

Риск ликвидности заложенных активов в случае изменения конъюнктуры рынка (падения цен или спроса на указанные активы), обесценения активов в течение срока действия договора, обеспечиваемого залогом;

Риск неправильной оценки заложенного имущества из-за отсутствия методики и опыта проведения рыночной оценки недвижимого имущества (особенно недвижимости), а также отсутствия профессиональных оценщиков;

Необходимость использования судебных процедур при исполнении объекта гарантии в условиях незначительности судебной практики удержания гарантий.

Возможность повреждения и утраты предмета одежды вследствие стихийных бедствий, иных обстоятельств непреодолимой силы;

Существующие ограничения на использование в качестве залога государственного и муниципального имущества и имущества организаций, созданных с участием органов государственной и муниципальной власти.

Сфера эффективного применения при получении трудового договора:

Залог активов и имущественных прав в обеспечение предоставления поручительства или поручительства (получение поручительства или гарантированных гарантий).

2.4. ДЕПОЗИТ представляет собой денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон в счет платежей, причитающихся с нее по договору другой стороне, в качестве доказательства заключения договора и обеспечения его исполнения.

Договор о задатке, независимо от суммы задатка, должен быть заключен в письменной форме.

В случае погашения обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо невозможности исполнения обязательства задаток подлежит возврату.

Если сторона, давшая задаток, несет ответственность за нарушение договора, она остается на другой стороне. Если сторона, получившая задаток, несет ответственность за нарушение договора, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Кроме того, сторона, виновная в нарушении договора, обязана возместить другой стороне убытки, возместив сумму задатка, если иное не предусмотрено договором.

Один из самых надежных способов обеспечения обязательств должника.

Сложности с размещением средств для перечисления в депозит при постоянной нехватке оборотных средств, что характерно для большинства российских компаний и организаций;

Невозможность предоставления залога для обеспечения полного объема обязательств (залог предоставляется в размере, не превышающем 50%, а чаще 10-20% от объема обязательств).

Необходимость отвлечения собственных (или заемных) средств из оборота.

Сфера эффективного применения при получении трудового договора:

Предоставление поручительства или гарантии, выданной подрядчику или заказчику (удерживаемой гарантом или поручителем при исполнении им своих обязательств по гарантии или гарантии);

Предоставление подрядчиком гарантии заключения договора подряда на установленных условиях в случае его победы на договорном аукционе (возвращается всем организациям, участвующим в аукционе, кроме победителя, затем переоформляется в залог подрядчика заключившего договор подряда, обеспечить надлежащее исполнение им обязательств по этому договору). В случае отказа подрядчика от заключения или исполнения договора заказчик или третье лицо, которому передается задаток, сохраняет его.

В случае неисполнения должником своих обязательств по договору кредитор вправе удержать денежные средства или имущество, принадлежащие должнику или подлежащие передаче ему. Кредитор имеет право удерживать эти активы или средства до тех пор, пока должник не выполнит обязательство по договору. Если этого не происходит, то возможно применение правил об удовлетворении требований в отношении оставшегося имущества так же, как и в отношении заложенного имущества, то есть обращение взыскания на заложенное имущество. Средства, полученные в результате взыскания, могут обеспечить не только исполнение основного обязательства, но и возмещение убытков, причиненных дефолтом должника.

Пример. При неисполнении заказчиком своих обязательств по полному и своевременному финансированию работ подрядчик вправе оставить построенный объект (его часть) в своем владении, а при отказе заказчика от финансирования подрядных работ продать объект построенного объекта и возместить затраты на строительство и убытки от выручки от продажи.

Доступность в приложении (не требуется предварительное юридическое оформление прав на имущество, находящееся в собственности);

Возможность использования в случаях, когда не предусмотрено иное обеспечение.

Ограниченное использование из-за малой ликвидности активов, которые могут быть сохранены в случае нарушения трудового договора, а также значительного превышения объема обязательств исполнителя и заказчика над суммой активов, которые могут быть быть сохранены в случае нарушения этих обязательств;

Сфера эффективного применения при заключении трудового договора применима в случаях, когда одновременно совпадают следующие условия:

А) контрагент по трудовому договору длительное время не выполняет свои обязательства;

Б) имеется возможность удержания имущества, принадлежащего правонарушителю или подлежащего передаче ему;

C) оставшееся имущество достаточно ликвидно (т. е может быть быстро продано или использовано с прибылью);

Г) отсутствуют иные способы обеспечения исполнения обязательств или воздействия на нарушителя.

2.6. СТРАХОВАНИЕ не является одним из способов обеспечения обязательств, однако по выполняемым функциям близко к ним. При заключении договора страхования риски нарушения обязательств сторон (как правило, в силу обстоятельств, которые невозможно было предвидеть и избежать разумными мерами) несет специализированная страховая компания (страховщик).

Страхователь (сторона договора, страхующая риски) заключает со страховщиком договор страхования, обычно в форме страхового полиса. При этом страхователем может быть как должник, так и кредитор по договору.

По договору страхования страхователь обязан уплатить вознаграждение (страховые взносы), а страховщик гарантирует при наступлении страхового случая выплату страхового возмещения в оговоренном размере (страхового возмещения). Поскольку страхование основано на теории вероятности, многолетних статистических данных о наступлении чрезвычайных событий и принципе распределения риска между несколькими страховщиками, стоимость страхового полиса (взносов) значительно ниже суммы страхового возмещения и, как правило, не более 1 — 2% от этой суммы.

Перед заключением договора страхования страховщик оценивает уровень страхуемых рисков. В процессе оценки рисков оценивается сам застрахованный и его контрагент по договору, поскольку на уровень рисков влияет их финансовое состояние, техническая оснащенность, уровень квалификации и применяемые технологии. Если эти показатели неудовлетворительны или ниже нормы, страховщик может отказаться от заключения договора страхования или значительно увеличить страховые взносы, компенсируя таким образом более высокий уровень страховых рисков.

После выплаты страхового возмещения у страховщика возникает право регресса к лицу, вызвавшему страховой случай (при его наличии), в том числе к самому страхователю (например, в случае нарушения договорных обязательств вследствие недопоставки материалов — поставщику этих материалов и др.).П.).

Наиболее распространенными видами страхования рисков, связанных с исполнением трудовых договоров, являются следующие:

Страхование строительно-монтажных рисков (это форма имущественного страхования, когда объектом страхования являются строительные материалы, конструкции, неустановленное оборудование, хранящиеся на строительной площадке, объект, не законченный строительством; страхование покрывает убытки от разрушения и повреждения застрахованного объекта в результате пожара, стихийного бедствия, кражи и т д. Данный вид страхования не покрывает ущерб, причиненный некачественным выполнением строительно-монтажных работ и недостаточной квалификацией подрядчика);

Послепусковое гарантийное страхование подрядчиков и субподрядчиков (покрывает расходы на возмещение ущерба и устранение недостатков, вызванных некачественным выполнением строительно-монтажных работ в период после приемки объекта застройщиком в течение гарантийного срока эксплуатации, указанного в договор) могут быть использованы для предоставления гарантий подрядчику и субподрядчику по качеству выполняемых работ и гарантийному обслуживанию объекта в течение гарантийного срока эксплуатации;

Страхование гражданской ответственности подрядчика и заказчика (за ущерб при выполнении подрядных работ и в течение гарантийного срока).

Универсальность формы (предоставление поручительства или поручительства — единая процедура, а страхование — предмет деятельности специализированных организаций и достаточно распространенная форма деловой практики).

Повышенная доступность для обычного субъекта хозяйствования по сравнению с поручительством (поручительством) за счет стандартной процедуры страхования по сравнению с получением поручительства или поручительства;

Передача риска нарушения обязательства страховой компании и связанная с этим экономия средств: страховая ответственность значительно превышает страховые взносы, уплачиваемые должником.

Большей надежности, за счет предъявления более жестких и объективных требований к платежеспособности должника на момент выдачи страхового полиса по сравнению с гарантией или гарантией, а также распределения риска (гарантия или поручительство может быть предоставлено клиенты постоянные или партнеры, а при оформлении страхового полиса кредитоспособность должника, его деловая репутация, коммерческая состоятельность проекта подлежат независимой оценке).

Неразвитость страхового рынка в России: преобладание мелких страховых компаний, активов которых недостаточно для страхования крупных сделок;

Неразвитость отечественной практики страхования подрядных работ и особенно страхования «от остановки производства» в связи с неплатежеспособностью подрядчика и заказчика (инвестора).

Трудности с получением страхового полиса для малых и средних компаний из-за высоких бизнес-рисков.

Низкая надежность страхования из-за малого количества платежеспособных и надежных страховых компаний, работающих на российском страховом рынке, чей полис может быть признан надежным (особенно для иностранных партнеров).

Сфера эффективного применения при получении трудового договора:

Страхование строительно-монтажных рисков, послепусковых гарантий и ответственности подрядчика как гарантия платежеспособности подрядчика при страховых случаях;

Использование страховых полисов в качестве залога для получения гарантии или залога.

Оценку преимуществ и недостатков использования поручительства и поручительства и определение эффективной сферы их применения к договорам поручительства на капитальное строительство следует сопоставить:

А) с необеспеченными обязательствами по исполнению договора;

2.7.1. Оценка преимуществ индоссаментов и гарантий перед необеспеченными обязательствами по исполнению трудового договора.

В соответствии с законодательством предоставление гарантий (в форме банковской гарантии) является обязательным требованием только для организаций, участвующих в качестве претендентов (оферентов) в торгах по договорам подряда на строительство объектов для нужд федерального государства, как а также договоров на выполнение ряда работ и оказание услуг за счет государственных валютных средств и иностранных инвестиций, государственных займов.

В иных случаях предоставление поручительства или поручительства, хотя и не требуется по закону, является предметом конкретных соглашений сторон при заключении трудового договора. Поэтому требование о предоставлении гарантии подрядчику может быть введено заказчиком и становится обязательным для подрядчика при заключении трудового договора. При торгах на подряды, когда в них участвуют неизвестные заказчику подрядчики, это требование также является обязательным.

Подрядчик также может предъявить заказчику встречное требование о предоставлении соответствующих гарантий третьих лиц (например, полного и своевременного финансирования строительства).

Решение о предоставлении гарантий или гарантий подрядчиком или заказчиком (или обеими сторонами договора) принимается на этапе преддоговорных работ на основании оценки необходимости или удобства их использования.

Оценка формы залога и обеспечения по сравнению с необеспеченными обязательствами.

Страхование от возможных убытков, вызванных нарушением или ненадлежащим исполнением обязательств должником, при этом расходы на оплату залога или гарантий значительно меньше возможных убытков.

Возможность расширения «книги заказов» за счет новых клиентов, ранее с ним не работавших;

Льготные условия (отсрочки и льготные проценты) для регрессных прав поручителей или поручителей по сравнению с правами кредиторов, возможность избежать или отсрочить наступление неплатежеспособности должника.

Платные гарантии, что удорожает строительство (гарантии могут предоставляться бесплатно, но только организациям, известным гаранту).

Исполнение обязательств поручителем или поручителем должника не освобождает его от ответственности за неисполнение обязательств, так как в этом случае поручитель или поручитель приобретает право регресса к должнику, хотя и на более выгодных условиях.

2.7.2. Оценка преимуществ индоссаментов и гарантий по сравнению с другими формами обеспечения трудового договора.

Более высокая степень надежности, чем неустойка: при неспособности должника выполнить основные долговые обязательства у должника может не быть средств для уплаты неустойки, а при наличии поручительства или гарантии риск неисполнения распределяется между должником и поручителя (поручителя), в качестве которого обычно выбирают организацию с высокой платежеспособностью и признанной коммерческой репутацией.

По сравнению со страхованием, гарантиями, депозитами — возможность получения заказов и финансовых средств без риска собственными активами;

По сравнению с депозитом — гарантийный взнос ниже суммы депозита, а при оформлении гарантии сумма убытков может быть меньше суммы депозита (депозит удерживается полностью, независимо от суммы убытков);

По сравнению с депозитом — увеличение возможности заключения договора без отвлечения части оборотных средств на его депонирование в качестве депозита.

Ограниченная практика использования гарантий в российской практике, особенно по долгосрочным договорам и неденежным обязательствам, неразвитость формы гарантий и поручительств при заключении договорных договоров в отечественной практике (другие способы обеспечения обязательств более привычны и распространены на практике);

По сравнению с залогом меньшая степень надежности залоговых обязательств (возможная потеря кредитоспособности или отказ поручителя или поручителя от исполнения обязательств, процедуры обращения взыскания на имущество поручителя или поручителя в случае отказа от исполнения обязательств по договор гарантии или залога сложный);

По сравнению со страхованием: более высокий риск (при страховании риск разбивается на несколько объектов).

По сравнению со штрафом — плата за предоставление гарантии (необходимость уплаты штрафа может и не возникнуть);

Трудности с получением поручительства или поручительства (этому предшествует исчерпывающая проверка поручителем или гарантом платежеспособности должника, его благонадежности, прогноз его платежеспособности на период исполнения обязательств, оценка рисков снижения или убытков должника платежеспособности);

Сложности в получении поручительства или поручительства для вновь организуемых компаний, малых и средних предприятий, в состав которых входит значительная часть контрагентов.

Ограниченный круг организаций и органов признанной платежеспособности, которые могли бы быть поручителями или поручителями (практически этот круг ограничивается государственными и муниципальными органами, а также крупными и надежными банками, число которых в последнее время значительно сократилось).

Высокие риски предоставления поручительства (поручительства) в условиях отсутствия у большинства организаций кредитной истории, в условиях финансовой нестабильности, низкой платежной и договорной дисциплины поставщиков, подрядчиков и заказчиков.

2.7.3. Сравнительная оценка индоссамента и гарантии.

Характеристики ГАРАНТИИ (по сравнению с гарантией:

Практика более широкого применения, чем гарантия, даже когда гарантируются долгосрочные обязательства;

Ограничить количество организаций, которые могут выступать поручителями, банков, кредитных организаций и страховых компаний;

Отлаженные судебные процедуры реализации ответственности поручителя.

Как правило, надежность гарантии выше, чем у поручительства, если лица с признанной платежеспособностью выступают в качестве гарантов.

Юридически это менее развитая форма, практика судебного взыскания по договорам поручительства существенно ограничена по сравнению с договорами поручительства, что определяет меньшую надежность данной формы залога по сравнению с гарантией.

Может предоставляться более широким кругом организаций, что делает эту форму более доступной;

Его можно одолжить бесплатно и гарантия всегда платная;

Обязывает поручителя не только возместить материальные убытки кредитора, но и организовать исполнение обязательств должника, что при заключении трудовых договоров может быть более удобным для другой стороны договора и уменьшает ее убытки за счет экономии времени на поиск надежного подрядчика.

Сфера эффективного применения при получении трудового договора:

Поручительство и поручительство занимают важное место среди способов обеспечения обязательств договоров подряда в подрядном строительстве;

Залог является наиболее подходящим способом обеспечения обязательств подрядчика, форма поручительства может использоваться как заказчиком, так и подрядчиком.

3. Порядок и особенности использования гарантий и гарантии при заключении договоров

3.1. Поручительством и/или поручительством могут быть обеспечены обязательства обеих сторон по договору капитального строительства.

Сторонами договора подряда (генподряда) являются:

Генеральный подрядчик (подрядчик) — организация, обязующаяся выполнить своими силами и с участием необходимых субподрядчиков комплекс строительно-монтажных и иных работ на строительной площадке в установленные сроки и с надлежащим качеством;

Заказчик (застройщик, инвестор) — организация, по заказу которой подрядчик выполняет комплекс строительно-монтажных и иных работ, которая берет на себя обязательства по финансированию строительства и приему в эксплуатацию надлежащим образом построенного объекта (его отдельных частей). Договор подряда может также обязывать заказчика обеспечить определенные условия выполнения подрядных работ (к таким обязательствам заказчика может относиться предоставление проектно-сметной документации, поставка оборудования для оснащения установки, осуществление технического надзора и т. п.).

Субподрядчик — организация, которая берет на себя обязательства по выполнению определенных строительно-монтажных и (или) иных работ в срок и с надлежащим качеством;

Генеральный подрядчик — организация, которая по настоящему договору поручает субподрядчику выполнение определенных строительных, монтажных или иных работ и взяла на себя обязательство обеспечить необходимые условия для выполнения субподрядных работ, принять и оплатить должным образом выполненные подрядчиком работы субподрядчик (последний, если это предусмотрено договорами генерального подрядчика и (или) субподряда).

Так как договор предусматривает обязательства как подрядчика перед заказчиком, так и заказчика перед подрядчиком, любой из сторон договора.

Поэтому при заключении трудового договора не только заказчик может потребовать от исполнителя предоставления поручительства (поручительства), но и исполнитель вправе потребовать поручительства от заказчика. Предоставление конкретных гарантий (гарантий) одной и/или другой стороной является предметом соглашения между обеими сторонами.

3.3. Поручительством и (или) поручительством могут быть обеспечены следующие виды ответственности за исполнение обязательств по договору подряда и подряда:

За надлежащее качество выполненных работ своими силами, в том числе в течение установленного договором гарантийного срока эксплуатации построенного объекта;

За надлежащее качество работ, выполняемых привлеченными генеральным подрядчиком субподрядчиками в течение установленного договором гарантийного срока эксплуатации построенного объекта;

За соблюдением установленных сроков производства и выполнения строительно-монтажных работ;

За разрушение и повреждение объекта (и его частей), не завершенного строительством в период строительства и монтажных работ (до передачи заказчику), принадлежащего заказчику и переданного им в период строительства подрядчику;

За уничтожение и повреждение строительных машин и механизмов, находящихся в собственности или аренде у подрядчика, строительных материалов и конструкций, находящихся на строительной площадке;

За причинение ущерба третьим лицам в период производства строительно-монтажных работ (в том числе работникам самого подрядчика) из-за ненадлежащего качества подрядных работ;

За своевременную приемку и финансирование надлежащим образом выполненных подрядных работ (в случаях, когда договор возлагает эти обязанности на генподрядчика).

За надлежащее качество выполненных подрядных работ, в том числе в течение установленного договором гарантийного срока эксплуатации;

За соблюдением сроков, установленных для выполнения подрядных работ;

За гибель и порчу комплекса незавершенных подрядных работ (и не принятых генподрядчиком;

За уничтожение и повреждение строительных машин и механизмов, арендованных подрядчиком, строительных материалов и конструкций, приобретенных им за свой счет или за счет подрядчика и хранящихся на строительной площадке;

За причинение вреда третьим лицам при выполнении подрядной работы вследствие ненадлежащего качества ее выполнения.

За своевременную приемку и оплату надлежащим образом выполненных строительно-монтажных работ (построенного объекта или его частей);

За своевременностью и полнотой финансирования строительства, а также за тем, не налагает ли договор дополнительные обязательства на заказчика;

За правильность оформления всех разрешительных документов на выполнение строительных работ (в случае прерывания строительства в связи с обнаружением отсутствия или недостаточности таких разрешений заказчик обязан возместить подрядчику убытки);

За своевременную сдачу подрядчику и качество проектно-сметной документации и поставленных материалов и оборудования;

За разрушение и повреждение частей зданий, принятых от подрядчика, за исключением случаев, когда причиной этого является низкое качество выполненных подрядчиком работ.

Указанное распределение ответственности между сторонами трудовых договоров (субдоговоров) может варьироваться в зависимости от конкретных условий этих договоров.

3.4. К данным видам гражданской ответственности, как правило, относятся:

Страхование (уничтожение или повреждение имущества, находящегося на строительной площадке, в незавершенном строительстве, вызванное чрезвычайными обстоятельствами, ответственность подрядчика и заказчика за ущерб, причиненный третьим лицам в период строительства, возмещение расходов на устранение недостатков в период гарантийной эксплуатации построенной установки);

Уплата неустоек (просрочки исполнения обязательств, штрафы за некачественно выполненные подрядчиком работы, использование некачественных материалов и строительных конструкций и др.);

Индоссаменты и банковские гарантии (риск неплатежеспособности контрагентов по трудовому договору, что может быть вызвано их недостаточной квалификацией, ошибками в деятельности, утратой имущества или незавершенного объекта, неудовлетворительным финансовым положением, необходимостью исполнения контрагентом санкций, включая оплату штрафов и множество других причин).

Поэтому гарантия и поручительство являются способами обеспечения обязательств, полностью покрывающими ответственность по определенным обязательствам сторон, независимо от причины нарушения этих обязательств (это могут быть субъективные причины, например, низкая квалификация исполнителя, а цели — например, гибель имущества при пожаре). В свою очередь банковская гарантия в силу своей денежной природы обеспечивает ответственность по обязательствам, также имеющим денежный характер исполнения.

3.5. Гарантия или поручительство может быть выдано подрядчику или заказчику на весь объем его обязательств по трудовому договору или на часть обязательств (например, гарантия может обеспечивать не весь объем обязательств подрядчика, а только время и качество контрактной работы). Размер ответственности поручителя (поручителя) полностью или частично определяется договором поручительства (поручительства) и иными документами, оформляющими гарантийные отношения (поручительство). При предоставлении частичного поручительства (поручительства) документы, выдающие поручительство (поручительство), содержат ссылки на конкретные статьи трудового договора, обязательства которого покрываются поручительством или поручительством.

3.6. В договоре гарантии указывается размер гарантийной суммы, выплачиваемой гарантом бенефициару, стороне, пострадавшей от нарушения обязательств принципалом, другой стороне договора. При определении размера залога необходимо исходить из следующих предпосылок.

3.6.1. Размер поручительства при обеспечении договора капитального строительства не может быть равен всему объему обязательств доверителя, поскольку:

В случае, если доверителем является заказчик, выполняющий свои обязательства не одномоментно, а частями по утвержденному графику (финансирование строительства, предоставление документации и т. п.);

Если заказчик является подрядчиком, его действия (в том числе качество работ) постоянно контролируются представителями заказчика и могут быть ими в любой момент приостановлены в случае нарушения подрядчиком графика строительства, некачественного выполнения работ и т. п.

Следовательно, размер гарантии (которая примерно покрывает ущерб) обычно не превышает 10 — 20% договорной стоимости строительства (или части стоимости, застрахованной гарантией). Для определения размера гарантии по конкретному договору можно произвести ориентировочные расчеты исходя из среднего срока возможного нарушения обязательств по договору, обязательства которого покрываются гарантией.

3.6.2. Сумма банковской гарантии для подрядчика должна покрывать не менее:

Неустойки по покрытым подрядчиком гарантийным обязательствам за 2 — 3 месяца просрочки;

Средняя стоимость субподрядных работ за этот период (в случаях, когда подрядчик обязан финансировать субподрядные работы);

Расходы на организацию поиска нового подрядчика и заключение нового договора;

Страховой резерв, формируемый на оплату устранения недостатков, вызванных некачественной работой подрядчика, и возможное увеличение договорной стоимости строительства при смене подрядчика (не менее 1 — 3 % от суммы договора).

Срок возможного нарушения договорных обязательств исполнителем составляет 2-3 месяца. — установлено экспертами: в среднем такого срока достаточно, чтобы заказчик определил, следует ли расторгнуть договор в результате нарушения обязательств исполнителем. При расчете суммы гарантии по конкретному договору этот срок может отличаться от рекомендуемого.

3.6.3. Сумма гарантии для клиента должна покрывать как минимум штрафы за обязательства клиента, покрываемые гарантией, за просрочку от 2 до 3 месяцев, а в случае, если гарантия покрывает обязательство по ежемесячной оплате работы, выполненной подрядчиком, Сумма гарантии должна также учитывать среднюю стоимость подрядных работ за этот период.

Период, учитываемый при расчете конкретной суммы гарантии, может отличаться от рекомендуемого.

3.7. Поручительство предусматривает исполнение обязательств должника в денежной и неденежной форме. Денежная часть гарантии предполагает уплату неустойки, вызванной действием или бездействием должника по обязательствам, гарантируемым гарантией. Соответственно, при определении размера материальной ответственности поручителя должны быть учтены как минимум штрафные санкции, предусмотренные трудовым договором по той части договора, в пользу которой выдана гарантия, в среднем на срок 2-3 года месяцы.

Предоставление банковской гарантии обязательно для подрядной организации, участвующей в качестве претендента (оферты) в торгах на право заключения договора на строительство объектов для нужд федерального государства, в том числе на выполнение комплекса работ и предоставление услуг Услуги, выполняемые за счет государственных валютных фондов и иностранных инвестиций, государственных кредитов.

В иных случаях предоставление подрядчиком и/или заказчиком гарантий и гарантий является предметом соглашения сторон договора подряда.

3.8. При проведении заказчиком или уполномоченной им организацией (организатором конкурса) открытого подряда целесообразно включить в перечень обязательной документации, представляемой подрядными организациями: гарантии заявителей (предложений) или гарантии организаций, признанных их кредитоспособными.

3.9. При ведении переговоров до заключения договора право требования сторонней гарантии может предъявить не только заказчик, но и подрядчик.

3.10. В случае предоставления генподрядчиком заказчику гарантии (залога) надлежащего исполнения генподрядчиком своих обязательств по генподряду, генеральный подрядчик вправе потребовать аналогичные гарантии (залоги) от субподрядчиков до заключения договора субподряда с их.

Поручителем (поручителем) в пользу одной из сторон договора (например, гарантия подрядчика передается заказчику, гарантия заказчика выдается в пользу подрядчика);

Несколькими поручителями (поручителями), в размере (в совокупности), гарантирующем исполнение обязательств стороны по договору.

3.12. Банковская гарантия оформляется договором банковской гарантии между гарантом и принципалом (например, с гарантией, выданной подрядчику, между гарантом и подрядчиком, с гарантией, выданной клиенту, между гарантом и клиентом).

Законодательство не требует оформления иных документов, подтверждающих выданную гарантию, однако на практике помимо договора банковской гарантии гарант предоставляет бенефициару гарантийное письмо, подтверждающее его гарантийные обязательства. Гарантийное письмо предоставляется заказчику в случае получения гарантии исполнителем, а в случае получения гарантии заказчиком — исполнителю.

3.13. Залог оформляется договором облигации (в случае залога для подрядчика между исполнителем и залогом, в случае залога для клиента — между заказчиком и залогом). Как и при оформлении залоговых отношений, требований к оформлению дополнительных документов по закону нет. Однако для того, чтобы кредитор, в пользу которого выпущена облигация должником, был информирован о принимаемых на себя обязательствах по облигации:

Ссылка на залоговый договор может быть сделана в самом трудовом договоре (раздел «Гарантии сторон»);

Договор поручительства может быть включен в число приложений к трудовому договору;

Гарант может представить кредитору письмо (подтверждающее обязательства гаранта), аналогичное гарантийному письму. Примеры документов, устанавливающих залоговые и поручительские отношения, приведены в Приложениях к настоящим Рекомендациям.

3.14. Сторона договора, требующая от контрагента предоставления поручительства (гарантии), вправе установить определенные требования к выбору гаранта (поручителя), например, требуя, чтобы это был банк с определенной банковской квалификацией, с уставный капитал и/или активы не менее определенного размера, требуют предоставления финансовых документов, подтверждающих платежеспособность и устойчивость положения поручителя (поручителя). К гаранту могут предъявляться и дополнительные требования, например, чтобы гарантом была известная заказчику подрядная организация (множество подрядчиков) или объединение (фирма, корпорация, ассоциация и т. п.), включая подрядчика, который в случае своей неплатежеспособности, она могла компетентно завершить работу по договору.

3.15. Поручитель (поручитель) вправе потребовать от организации, в пользу которой выдается поручительство (поручительство), предоставить доказательства ее платежеспособности (финансовые документы, кредитная история) и квалификации (сведения о проектах, ранее реализованных с участием данного организации), а также сведения о проекте, участие в котором ему гарантируется, в том числе проект трудового договора.

3.16. Гарантия обычно предоставляется за плату (гарант также может потребовать оплаты гарантии, но это встречается реже). Вознаграждение за поручительство (поручительство) уплачивается стороной за свой счет (прибыль, специальные средства, образующиеся за счет прибыли), но по соглашению сторон по договору может быть включено в бюджет и возмещено заказчиком.

3.17. Поручитель (поручитель), в свою очередь, может потребовать от организации — принципала (должника) предоставления залога (залога) в виде:

Денежный вклад (депозит), внесенный на счет или находящийся у поручителя (поручителя);

Залог имущества или имущественных прав доверителя (должника);

Поручительства или поручительства других лиц (например, крупный банк, гарантии которого принимает заказчик, выдает за подрядчика гарантию под гарантию органов местного самоуправления территории, на которой подрядчик зарегистрирован и осуществляет свою деятельность);

Предоставление страхового полиса или нескольких полисов, свидетельствующих о том, что строительно-монтажные риски застрахованы, обязательства подрядчика при гарантийной эксплуатации объекта и ответственность подрядчика перед третьими лицами.

3.18. Размер денежного залога за подрядчика (или единой гарантии от подрядчика и заказчика) обычно составляет 10-15% от объема работ. В случае успешного завершения подрядных работ задаток возвращается стороне, ее выполнившей. На вклад (депозит) могут начисляться проценты. Сумма залога может быть уменьшена по мере успешного выполнения работ по договору.

Задаток вносится из собственных средств организации — доверителя (должника) или третьего лица, которое обязуется внести этот задаток за доверителя (должника). Такой третьей стороной может быть, например, собственник принципала или его экономический партнер.

При наступлении обстоятельств, указанных в договоре поручительства (поручительства), и исполнении гарантом (поручителем) своих обязательств по гарантии (поручительству) и расходовании на эти цели денежных средств, внесенных в качестве задатка (и начисленных процентов), в первую очередь.

В случае недостаточности средств депозита для реализации поручительства (залога) поручитель (поручитель) использует собственные средства, составляющие объем регрессных прав к принципалу (должнику).

Если средств внесенного вклада достаточно для реализации поручительства, поручитель обязан возвратить остаток вклада принципалу (должнику).

3.19. Использование денежного залога в качестве обеспечения (залога) исполнения трудового договора на данных условиях ограничено отсутствием оборотных средств как у исполнителя, так и у заказчика. В этих условиях более реально использовать в качестве обеспечения поручительств залог (облигации.

В качестве предмета обеспечения выдачи поручительства (поручительства) исполнитель может использовать:

Принадлежащие им строительные машины и механизмы;

Строительные материалы и конструкции, объекты незавершенного строительства и их части, не поставленные заказчику;

Земля и права на нее принадлежат подрядчику;

Объекты промышленного назначения, принадлежащие подрядчику (складские и вспомогательные помещения);

Ценные бумаги и другие ликвидные активы, находящиеся на балансе контрагента.

В качестве обеспечения предоставления гарантии заказчик может использовать:

Принятые от подрядчика объекты незавершенного строительства;

Земля и права на нее принадлежат клиенту;

Ценные бумаги и другие ликвидные активы, принадлежащие вам.

Третьи лица (например, собственник или экономический партнер этой организации) также могут внести задаток за организацию, являющуюся стороной трудового договора).

В этом случае предмет залога остается в распоряжении залогодателя (подрядчика или заказчика), поэтому данная форма поручительства (поручительства) не связана с изъятием основных фондов или труда из производственного процесса.

В случае исполнения поручительства (поручительства) поручитель (поручитель) обращает взыскание на предмет залога и удерживает вырученные средства от реализации предмета залога в счет своих регрессных требований к организации, за которую произведено поручительство (поручительство).). Если сумма регрессных требований поручителя (поручителя) меньше, остаток выручки возвращается залогодателю, если больше, то поручитель (поручитель) вправе обратить взыскание на иное имущество принципала (должника) в обычным способом.

3.20. При обеспечении гарантии (гарантии) другой гарантией (поручительством) в случае наступления обстоятельств, указанных в основной гарантии (гарантии), первый гарант (поручительство) обращается к организации, выдавшей гарантию (поручительство) с требованием об исполнении поручительства (обязанности поручителя).

3.21. Страхование покрывает риски утраты или повреждения имущества или граждан в результате случайных, но неизбежных событий. Учитывая, что вследствие таких событий, а не только из-за низкой квалификации или ошибок подрядчика или заказчика, может наступить их неплатежеспособность, поручитель (поручитель) может потребовать (если это не было предусмотрено в договоре подряда) застраховать в их пользу объект строительства, товары, находящиеся на строительной площадке и/или ответственность подрядчика (заказчика) в течение срока действия договора подряда и гарантия эксплуатации объекта.

Если такое страхование было предусмотрено трудовым договором в пользу одной из сторон договора, поручитель (поручитель) может потребовать от вас передачи ему прав на получение страхового возмещения по рискам, покрываемым его поручительством (поручительством).

Если неплатежеспособность одной из сторон договора вызвана наступлением страхового случая, поручитель (поручитель) исполняет свои обязательства по гарантии (договору поручительства), а страховщик обязан выплатить страховое возмещение непосредственно гаранту (поручителя), если это было предусмотрено страховым полисом. Если страхование было совершено в пользу другого лица, поручитель (поручитель) вправе предъявить требование о выплате страхового возмещения к той стороне договора, которая получила такое страховое возмещение.

В случае, если размер регрессных прав гаранта (поручителя) к принципалу (должнику) превышает размер страхового возмещения, производится взыскание разницы между размером регрессных прав гаранта (поручителя) и страхового возмещения обычным способом.

3.22. При наступлении обстоятельств, указанных в договоре гарантии, при нарушении принципалом своих обязательств по трудовому договору, поручитель уплачивает другой стороне по трудовому договору сумму, указанную в гарантии (гарантия может предусматривать право бенефициара — контрагенту принципала — списать эту сумму со счета поручителя в безакцептном порядке).

3.23. В случаях, указанных в залоге, при нарушении должником обязательств по трудовому договору поручитель уплачивает контрагенту должника установленные суммы пеней за нарушение обязательств должника и исполняет его своими силами либо привлекает для этого другую стороннюю организацию исполнить обязательства должника за его счет.

При исполнении своих обязательств по гарантии (гарантии) поручитель (поручитель) открывает заем (предоставляет заем, если поручителем или поручителем не является банк или кредитная организация) принципалу (должнику) в размере его требований регресса против него (за вычетом суммы или выручки от реализации обеспечения — залога, удержанного задатка и т. п.). Условия такого кредита (займа) оговариваются в договоре, оформляющем гарантийные отношения (поручительство), и могут быть согласованы в двустороннем порядке в случае возникновения обстоятельств, связанных с исполнением поручительства (поручительства).

Если принципал (должник) не соблюдает условия кредита или займа (не может погасить кредит или займ, нарушает сроки и размеры внесения взносов в оплату и т. п.), поручитель (поручитель) может обратиться в суд в порядке, установленном законодательством, и взыскать сумму регрессных требований за счет имущества должника.

ОБРАЗЕЦ Бланка БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ ПО ДОГОВОРУ

ОБРАЗЕЦ ДОГОВОРА БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ ПО ДОГОВОРУ (НА ПРИМЕРЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ ДЛЯ КЛИЕНТА)

ОБРАЗЕЦ ГАРАНТИЙНОГО ДОГОВОРА (НА ПРИМЕРЕ ГАРАНТИИ ПОДРЯДЧИКУ С ГАРАНТИЕЙ ГАРАНТИИ)

Например, вы заплатили аванс на сумму, оговоренную в договоре. Банковская гарантия может содержать указание о предъявлении платежного поручения с отметкой банка об исполнении.

К чему придираются банки, когда не хотят платить по банковской гарантии

Банк не имеет права проверять, действительно ли контрагент нарушил обязательство. Внешнее соответствие тексту гарантии представленных клиентом документов должно быть достаточным.

Если банк отказывается платить клиенту по гарантии по первому требованию, он обязан удовлетворить повторное требование без условий. При этом банки часто сопротивляются платежам тремя способами.

Указывают, что заказчик представил неполный комплект документов.

Банки часто намеренно формулируют залог таким образом, чтобы предотвратить платежи. Особенно в той части, где указывается взаимосвязь документов, перед которыми клиент получает право на оплату.

Банки в гарантиях неправильно пишут пункты, включают расплывчатые формулировки, так как знают, что не имеют права требовать от клиента что-либо сверх указанных в тексте документов. Суды рассматривают такое поведение как злоупотребление правом и указывают: поскольку гарантия была предоставлена ​​банком, ее текст необходимо толковать в пользу клиента.

Пример: Муниципальный заказчик подписал контракт с компанией. Стороны договорились, что обеспечением исполнения обязательств будет служить банковская гарантия. Банк указал в тексте, что гарантия обеспечивает правильное выполнение принципалом — компанией своих обязательств перед бенефициаром — клиентом при заключении договора.

Как только клиент одобрит гарантию, договор может быть подписан. Исключение составляет банковская гарантия участия в закупке. Заранее согласовывать его не нужно, так как клиент не может заранее общаться с провайдерами.

Как получить банковскую гарантию

Выберите банк. Исполнитель выбирает банк исходя из требований заказчика или условий закупки. Если таких требований нет, на ваше усмотрение. Главное, чтобы банк был в реестре Минфина.

При выборе банка нужно обратить внимание на размер комиссии, срок выдачи гарантии, а также необходимость предоставления залога.

Подготовьте документы. Каждый банк имеет свой перечень документов, необходимых для подачи заявления. Стоит сверить список с выбранным вами банком.

Оставьте заявку и ждите решения. Когда все документы на руках, вы можете оставить заявку на залог на сайте банка. В большинстве случаев это можно сделать онлайн.

Все документы должны быть подписаны квалифицированной электронной подписью — КЭП. Получить КЭП можно в любом удостоверяющем центре из списка на сайте Минцифры РФ.

У каждого банка свой срок рассмотрения заявки, в среднем от нескольких часов до суток. Если заявка будет одобрена, вам будет предложено подписать контракт. В случае не одобрения будет отправлено уведомление об отказе.

Согласовать проект банковской гарантии с клиентом. Перед подписанием договора банк высылает проект банковской гарантии. Вам нужно договориться с организатором покупки: если ваша гарантия не устраивает покупателя, то изменить ее на последнем этапе будет сложно.

Как только клиент одобрит гарантию, договор может быть подписан. Исключение составляет банковская гарантия участия в закупке. Заранее согласовывать его не нужно, так как клиент не может заранее общаться с провайдерами.

Подписать договор с банком. В нем прописываются все условия конкретной сделки: гарантийный срок, сумма гарантии, ответственность сторон.

Оплатите и получите гарантию. Банк вышлет счет на оплату. Банковская гарантия будет выдана только после поступления денег на банковский счет.

Если вы участвуете в закупке по 44-ФЗ, банк должен в течение 24 часов разместить гарантию в Реестре банковских гарантий и отправить исполнителю ее номер. Подрядчик может отправить этот номер клиенту, чтобы он мог проверить наличие гарантии в Реестре банковских гарантий. Если в реестре нет гарантии, это повод насторожиться и обратиться за разъяснениями в банк.

Если вам нужна бумажная версия гарантии, вы можете заказать ее дополнительно. Иногда перед оплатой банки сами уточняют, нужна ли бумажная гарантия, например, почтой или курьерской службой.

Загрузите банковскую гарантию в торговую платформу. Для участия просто загрузите электронную версию банковской гарантии на электронную площадку, чтобы клиент мог ее просмотреть.

Гарантия начинает действовать с момента ее выдачи. Возврат банковской гарантии по госзакупкам невозможен, даже если вы передумаете участвовать или если госзакупка по какой-либо причине была отменена.

Банковская гарантия по трудовому договору – это обещание банка-гаранта выплатить Клиенту денежную сумму, установленную условиями гарантии, в случае нарушения Исполнителем условий договора.

Составление договора подряда с банковской гарантией

Обязательные условия

• Помимо данных Заказчика и Исполнителя, внесите в договор сведения о банке-гаранте (наименование ИНН и т. д.)
• Приложите к договору заверенную копию банковской гарантии. Он включается в перечень документов, прилагаемых к договору.

Рекомендуемые условия

• Заказчик обязан уведомить гаранта о факте нарушения подрядчиком условий договора.
• Гарантийные выплаты производятся при поступлении денежных средств на основной расчетный счет Клиента.
• В случае прекращения деятельности банка-гаранта (отзыв лицензии, банкротство, ликвидация) исполнитель обязан заменить поручительство по обязательствам в установленный договором срок.
• Заказчик вправе передать право требования по банковской гарантии, предварительно уведомив об этом гарантирующий банк.
• Расходы по перечислению денежных средств по гарантии несет банк.
• Условия неустойки для поручителя, просрочившего исполнение обязательств.

Заказчик имеет права отказаться от приема гарантии, если

Банк может быть освобожден от выдачи гарантии, если:

• Истек срок выдачи банковской гарантии;
• Клиент добровольно отказался от своих требований и прав по трудовому договору;
• Требования Клиента не соответствуют условиям предоставления банковской гарантии.

Возможные сомнения при выдаче банковских гарантий

• Предоставленные документы действительны.
• Нет факта, который требует конституции банковской гарантии.
• По факту обязательств исполнителя перед Заказчиком нет.
• Клиент уже получил деньги от Исполнителя.

Если у банка-гаранта возникают такие сомнения, он обязан связаться со сторонами договора для уточнения нюансов и подтверждения правильности предоставленной информации.

Составление договора с банковской гарантией требует четкого знания и понимания российского законодательства. В противном случае высоки риски потерь для сторон договора. Заключая такой договор, три стороны берут на себя обязательства, необходимо внимательно следить за всеми условиями заключения такой сделки.

Если все же указан спор между сторонами договора, квалифицированная юридическая поддержка поможет найти выгодное решение с наименьшими потерями.

Сильные юристы ENSO готовы помочь вам составить качественный договор, защищающий ваши права и интересы, а также помочь разрешить спор в вашу пользу!

О предоставлении и возврате гарантий исполнения обязательств, вытекающих из договора

Обеспечение исполнения обязательств по договору госзакупки при строительстве

Письмом от 14 декабря 2021 г. N 14-01-12/3093 К МАРТ разъяснено, в каких случаях, в каких размерах и в каких видах гарантируется исполнение обязательств по договору о государственных закупках на закупку работ (услуг) для предусмотрено строительство.

Об обязательных условиях исполнения

В письме разъяснено, что в случае закупки работ (услуг) для строительства объекта включение в договор условия об обеспечении исполнения договорных обязательств, за исключением бюджетных организаций, является обязательным. 10, 2021. Контракт не требуется.

Требования по обеспечению выполнения договорных обязательств также должны быть включены в документы, предоставляемые для подготовки предложения (в приглашение к участию в процедуре государственных закупок).

Размер обеспечения исполнения обязательств должен быть в случаях, когда цена договора меньше сметной стоимости объекта государственных закупок:

— на 10 — 15 %, — 15 % от сметной стоимости вопроса государственных закупок;

— более 15%, — 30% от сметной стоимости вопроса государственных закупок.

Если договором предусмотрена выплата аванса, размер гарантии исполнения обязательств по договору должен составлять не менее 50 % суммы аванса (независимо от процента снижения цены).

Если цена договора составляет менее 10% от сметной стоимости объекта государственных закупок, даже если она равна или превышает сметную стоимость объекта государственных закупок, и договором не предусмотрена уплата авансом, то заказчик самостоятельно определяет размер соответствующей гарантии с учетом положений ч. 1 ст.2 п.2 ст. 26 Закона о государственных закупках. При этом размер гарантии исполнения обязательств по договору не должен превышать 30% сметной стоимости объекта государственных закупок. При этом законодательством о государственных закупках не установлен минимальный размер гарантийных обязательств по договору в такой ситуации.

При формулировании условия обеспечения исполнения обязательств по договору необходимо определить гарантированные обязательства, например, выполнение работ в срок, установленный в договоре, выполнение гарантийных обязательств, своевременное устранение выявленных недостатков со стороны клиента и др. однако необходимо учитывать и другие требования, предусмотренные законодательством для обеспечения выполнения обязательств по договору. В частности, подп. 1.14 п.1 Постановления от 14.01.2014 N 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности».

О предоставлении и возврате гарантий исполнения обязательств, вытекающих из договора

Заказчик в проекте договора, договора при проведении процедуры закупок из одного источника устанавливает размер и порядок обеспечения исполнения обязательств по договору по каждому из его видов, а также выигравшего участника или участника процедуры закупки из одного источника источник самостоятельно выбирает один или несколько видов ценных бумаг. В разъяснении уточняются последствия отсутствия залога у участника в зависимости от вида залога.

Обращено внимание на то, что в проекте договора или документах, предусмотренных для подготовки предложений, должны быть указаны сроки и порядок возврата гарантии исполнения обязательств по договору.

Второй вид – гарантия обеспечения исполнения контракта. Этот документ предоставляется победившей компанией. Для того чтобы клиент мог заключить договор с компанией-победителем, он должен предоставить гарантию того, что в случае ненадлежащего исполнения им договора банк выплатит клиенту сумму гарантии для покрытия штрафов и пени. Размер такого обеспечения составляет до 10% от размера контракта.

Как и где можно купить банковскую гарантию

Основные правила выдачи и приобретения банковской гарантии отражены в § 6 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 368-379). Согласно им, выдачу банковских гарантий могут осуществлять банки или иные финансово-кредитные учреждения. В некоторых случаях также можно купить гарантию не в банке, а в страховой компании.

Если банковская гарантия приобретается у банка, можно считать, что это, по сути, кредитный продукт. Это приводит к тому, что клиенту придется собрать большое количество документов, открыть счет в банке, предоставить гарантию, и только через 2-3 недели он сможет приобрести банковскую гарантию. Но этот процесс всегда можно сократить и упростить в несколько раз, доверив получение банковской гарантии организации специализированных операторов.

3.1. Все изменения и дополнения к настоящему Соглашению согласовываются Сторонами и оформляются отдельными приложениями к Соглашению. 5.2. Стороны настоящего Соглашения обязуются сделать все возможное для разрешения любых возникающих споров путем переговоров. Разногласия, по которым Стороны не пришли к соглашению, подлежат рассмотрению в арбитражном суде в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации..