Как обойти вскрытие банковской гарантии

Для наглядности постараюсь описать достаточно типичную ситуацию, а на протяжении всей статьи буду предлагать решение проблемы. Понятно, что в рамках статьи невозможно охватить все возможные варианты спора, поэтому если у вас, уважаемый читатель, остались вопросы, вы можете задать их в комментариях, либо оставить свои контакты на сайте или позвонить по телефону в рабочее время.

Как оспорить выплаты по банковской гарантии

Сегодня дам рекомендации по защите интересов поставщиков и подрядчиков (исполнителей) по госконтрактам в случае получения заказчиками необоснованных конфискаций за счет банковской гарантии.

Очевидно, что с этой проблемой подрядчики сталкиваются в большом количестве случаев в ходе отношений по исполнению договоров, заключенных в соответствии с законом о контрактной системе (44-ФЗ) и о закупках (223-ФЗ), без учета ответ на вопрос «что делать в таких случаях? Приходится искать провайдера. Например, у меня не получилось сформулировать вопрос к поисковику так, чтобы получить рекомендации от коллег по данной теме.

В результате на ответы на часто задаваемые вопросы уходит значительное количество времени и неподготовленному человеку становится очень сложно определиться со своей позицией в споре.

Для наглядности постараюсь описать достаточно типичную ситуацию, а на протяжении всей статьи буду предлагать решение проблемы. Понятно, что в рамках статьи невозможно охватить все возможные варианты спора, поэтому если у вас, уважаемый читатель, остались вопросы, вы можете задать их в комментариях, либо оставить свои контакты на сайте или позвонить по телефону в рабочее время.

Банковская гарантия не может быть отозвана без согласия бенефициара. Выгодоприобретатель может передать свои права третьему лицу только в том случае, если такая возможность предусмотрена договором. Банковская гарантия независима от обязательств и считается действительной, даже если обязательства по договору окажутся ничтожными.

Виды банковских гарантий

Сторона, принявшая на себя залоговые обязательства, называется поручителем, а сторона, по требованию которой принимаются обязательства, — принципалом. Бенефициар определяется как сторона, в пользу которой заключены гарантийные обязательства.

Эти гарантии имеют следующие отличия:

Банковская гарантия конкурса исполняет обязательства всех участников аукциона, предъявляемые к лицам, организовавшим аукцион, по осуществлению оплаты по результатам аукциона, в соответствии с заявленными участниками предложениями.

Гарантия хорошего банковского исполнения способствует обязательному исполнению обязательств, взятых на себя доверителями по отношению к бенефициарам, в соответствии с заключенными между ними договорами, путем уплаты финансовых взносов или страховые организации, выступающие поручителями соответствующей оговоренной суммы средств, а в случае предоставления гарантий, в соответствии с пожеланиями поручителей, путем выполнения договорных обязательств обязательства

Банковская гарантия возврата платежей подразумевает выполнение тех обязательств, которые были взяты на себя подрядчиками и поставщиками по отношению к клиентам и покупателям, предвидя возмещения сумм материальных ресурсов, которые были уплачены выгодоприобретателями в соответствии с договорами и, несмотря на нарушения этих договоров, не были возмещены.

Из других видов более известны платежные гарантии, не относящиеся к гарантиям исполнения, так как здесь основными являются как покупатели, так и клиенты, субъекты, обязанные производить платежи. Выгодоприобретателями в этом случае будут подрядчики и поставщики.

Фирма «Маэстро» выиграла тендер на реконструкцию городской поликлиники. Перед аукционом головная компания заключила договор банковской гарантии с кредитной организацией ВЭК». Согласно договору, кредитная организация «ВЭК» дала письменное обязательство перед клиентом, которым является местное самоуправление, выплатить ему деньги по вашему требованию в случае, если компания «Мастер», выиграв аукцион, отказывается от исполнения своих обязательств по договору.

Выиграв аукцион, компания «Мастер» заключает более выгодный контракт с другим клиентом. Выполнение обязательств перед муниципалитетом по ремонту поликлиники невозможно. Заказчик требует выплаты денежных средств кредитной организации «ВЭК», с которой несостоявшийся подрядчик заключил договор о проведении тендера гарантии и получает от этого деньги.

Если компания «Мастер» взяла на себя выполнение обязательств по договору, но начала их выполнять неправильно, то заказчик также может требовать компенсационных выплат от кредитной организации, с которой контрагент заключил договор банковской гарантии. Так же и в третьем в этом случае банковская гарантия гарантирует уплату заказчиком аванса подрядчику.

Если банковскую гарантию никто не дает, можно ли отказаться от подписания договора и вернуть гарантию заявки?

Банковская гарантия: сложные вопросы использования

С июля 2019 года правила работы с банковской гарантией немного изменились. Пришло время напомнить им и заодно проанализировать трудности, с которыми сталкиваются провайдеры при получении и использовании гарантии.

Что нового с 1 июля 2019?

Победитель закупки может самостоятельно решить, на какой срок предоставить гарантию, главное, чтобы срок действия банковской гарантии на один месяц превышал срок исполнения обязательств по договору (ч. 3 ст. 96 44-ФЗ).

В течение следующего года планируется повысить надежность банков, имеющих право выдавать гарантии под обеспечение заявок и договоров. Согласно проекту постановления до 2021 года «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2018 года № 440» такие банки должны иметь:

• Не менее 300 миллионов рублей собственных средств,
• Кредитный рейтинг не ниже «B+(UK)» (на три ступени выше текущего требования). На момент публикации статьи из 206 банков этим требованиям соответствуют 147.

Сложные вопросы

Делимся с вами ответами на вопросы, с которыми пользователи обращались к бесплатному агенту по банковским гарантиям Контур. Спектр.

Мы ИП на УСН, отчеты сдаем раз в год, а банк требует ежеквартальную бухгалтерскую отчетность. Сделать?

Большинство банков запрашивают у клиентов балансовый отчет и финансовый отчет. Но многие компании делают эти отчеты раз в год. Это огромная боль для клиентов, но банки, к сожалению, не исправляют ее. Мы рекомендуем обобщать ежеквартальные отчеты таким образом, чтобы они соответствовали стандартам бухгалтерского учета, и только после этого запрашивать гарантию.

Заказчик отказывается принять текст гарантии, а затем не принимает ее. Как обезопасить себя от таких ситуаций?

44-ФЗ не обязывает клиента принимать текст банковской гарантии до подписания договора. Но при этом заказчик обязан отказаться от гарантии, если он не соответствует требованиям. Поэтому каждый раз нужно пытаться согласовать текст гарантии. И если клиент отказывается это делать, обязательно проверьте следующие параметры:

• Срок банковской гарантии. Он должен быть не менее чем на 1 месяц больше срока исполнения обязательств по договору. Казнь и действие часто совпадают по датам. Например, договор на поставку песка имеет крайний срок 31 августа, но сам договор действует до 31 декабря. Это всегда подробно описывается в документации и проекте договора. Вы должны обратить на это внимание. Кроме того, заказчик может потребовать предоставления и гарантии.

По нашим наблюдениям, большинство провайдеров неправильно определяют срок банковской гарантии; например, они не учитывают дополнительный месяц.

• Сведения о сторонах (принципал, бенефициар, банк). Многие закупки осуществляются не самими субъектами 44-ФЗ, а уполномоченными органами (например, медицинское оборудование закупается не самой больницей, а региональным Минздравом). Но гарантию надо давать покупателю, а не органу, совершившему покупку. Поскольку банки все больше автоматизируют подготовку залога, не исключено, что в его текст и реквизиты будет включена неверная информация. Это необходимо пересмотреть.
• Требования банковской гарантии к контрактным документам. Клиенты должны указать в требованиях, какие формулировки должна содержать банковская гарантия. Например, в Москве есть приказ Департамента конкурентной политики города Москвы, которым утверждается форма банковской гарантии. Если гарантия не представлена ​​в соответствии с формулировкой, указанной в заказе (и заказчик сослался на этот заказ в документации), то она будет отклонена.

Вправе ли банк требовать паспорта от всех учредителей?

Банк является коммерческой организацией и сам решает, какие документы требовать для выдачи гарантии. Мы составили список документов, которые банки теоретически могут потребовать от потенциальных клиентов:

• Устав.
• СНИЛС и паспорта всех учредителей (кто-то просит только страницы с фото и пропиской, кому-то нужны все страницы).
• Решение о назначении исполняющего обязанности.
• Документ, подтверждающий право на занимаемое помещение (собственность, аренда).
• Договор аренды.
• Статус аккаунта.
• Бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках (годовой с приходными квитанциями или ежеквартальный).
• Налоговые декларации с отметками о приеме.

Если банковскую гарантию никто не дает, можно ли отказаться от подписания договора и вернуть гарантию заявки?

Нет, неполучение гарантии — это риск предпринимателя. В лучшем случае ФАС может принять решение не включать компанию в РНП, если представит доказательства того, что она пыталась получить банковскую гарантию.

Перечислим основные останавливающие факторы, по которым банк откажет в получении залога:

• Отрицательный отчет года. Если за полный год декларация была передана в налоговую с убытком, то получить гарантию от банка вряд ли получится, если банк потребует годовую декларацию. Например, ПримСоцБанк смотрит только налоговую декларацию (условие действует на момент публикации статьи).
• Неверный отчет. Если при проверке значения показателей, которые по правилам бухгалтерского учета должны сойтись, не сойдутся, банк сделает запрос на корректировку. Для изменения отчетов и внесения налоговых корректировок потребуется время. Существует риск несоблюдения сроков подписания договора. Так что, если организация собирается участвовать в госзаказе, стоит более тщательно вести бухгалтерский учет.

Можно ли продлить срок банковской гарантии после того, как клиент продлил срок договора?

Бывает, что из-за жалобы в ФАС переносятся сроки заключения договора, а вместе с ним и срок исполнения обязательств по нему. К сожалению, к уже выданной гарантии нельзя «добавить» пару недель действия. Обеспечить исполнение договора двумя поручительствами также невозможно. Как только вы узнаете, что сроки подписания договора могут быть перенесены, сообщите об этом банку. Если гарантия уже была выдана, ее необходимо отозвать и выдать новую. На каких условиях это будет сделано, зависит от банка и его лояльности. Клиент также может принять тот, который у вас есть, если вы запросили его до внесения изменений.

Можно ли изменить реквизиты банка-гаранта в процессе подписания договора?

Бывает, что банк, в котором победитель покупки получает гарантию, требует, чтобы платеж по договору пришел на открытый в нем расчетный счет. Это обычная практика, особенно при крупных покупках. Не всегда заранее известно, в каком банке поставщик получит гарантию. Про ЭТП он указывает одни детали, а после победы хочет указать в договоре другие. Может ли клиент отказаться?

Заключение договора регулируется статьей 83.2 44-ФЗ, и в ней не указано, что заказчик должен включать данные поставщика в проект договора. Существует прямая связь только с окончательной ценой предложения и характеристиками продукта победившего предложения.

Победитель в протоколе разногласий просит клиента внести в проект договора соответствующие данные, и вот узкое место, которое нельзя трактовать однозначно:

• С одной стороны, клиент не сможет обосновать свой отказ от смены банковских реквизитов. Закон не запрещает менять банк, форму собственности или директора в процессе заключения или исполнения договора.
• С другой стороны, оказывается, что информация о провайдере не соответствует вашему запросу.

Какой выход? Первый вариант – написать протокол разногласий. Заказчик может внести изменения или отказаться от них.

Если клиент отказывается, второй вариант — подать жалобу в ФАС на клиента. Но, конечно, никто не хочет портить карму перед клиентом, и уж тем более, есть риск не уложиться в сроки подписания договора, если предъявить претензию с опозданием.

Третий вариант — подписать как есть, а затем изменить реквизиты с дополнительным соглашением.

Четвертый вариант – открыть гарантийную линию в банке за несколько месяцев и указать ее реквизиты в реквизитах на ЭТП.

В каких банках можно получить банковскую гарантию на покупки в Крыму?

Банковские предложения могут меняться, на момент публикации статьи мы можем назвать четыре таких банка:

• «Российский национальный коммерческий банк» и «Уральский ФО». Они требуют, чтобы и клиент, и поставщик имели «прописку» на полуострове.
• «Тинькофф» и «Абсолют» выдают гарантии не только жителям полуострова.

Узнайте, какие банки готовы выдать вам банковскую гарантию и на каких условиях. Подать заявление у электронного банковского гарантийного агента. Сервис запросит минимальный пакет документов и поможет подобрать наиболее выгодное предложение от банков. Это бесплатно.

Ответим на вопросы

Специалисты ответят на ваши вопросы по теме статьи в первый же день после публикации. Далее отвечают только участники закупки, а задать вопрос экспертам можно в специальном разделе.

Стоит отметить, что такая практика не является распространенной, а также не содержит обоснования того, почему требование бенефициара не может быть сделкой.

Может ли требование о платеже по банковской гарантии быть признано недействительным по иску принципала? // Примеры из практики и способы защиты от злоупотребления бенефициара

Как известно, независимая (банковская) гарантия – это специфический способ обеспечения исполнения обязательства, представляющий собой ускоренное средство получения платежа от бенефициара в случае нарушения принципалом принятого на себя обязательства (ст. Гражданский кодекс Российской Федерации). Очень часто стороны прибегают к такому способу обеспечения обязательства при государственных закупках, когда одним из условий заключения договора является предоставление банком гарантии надлежащего исполнения обязательств поставщиком/исполнителем по договору определенной суммы.

В силу регламентированного принципа независимости поручительства по отношению к гарантированному обязательству банк не уполномочен изучать и оценивать обстоятельства исполнения обязательств, вытекающих из гарантированного договора, не уполномочен принимать во внимание возражения доверителя и отказаться от оплаты можно только в том случае, если представленные документы не соответствуют формальным условиям гарантии (например, в части наименования или реквизитов представленных документов). Поэтому на практике институт независимой (банковской) гарантии нередко становится инструментом давления клиента на исполнителя договора при разрешении споров, так как после предъявления требования в банк.

Стоит отметить, что, несмотря на ограниченный перечень оснований для отказа в выплате, банк все же имеет возможность оставить иск без удовлетворения и в последующем судебном разбирательстве по иску бенефициара выдвинуть доводы о злоупотреблении правами. При этом у доверителя формально мало инструментов для защиты собственных интересов, как правило, ограничивающихся требованием о взыскании убытков или неосновательного обогащения, которое выдвигается в контексте уже инициированного банком взыскания.

Очевидно, что такое положение вещей не всегда является справедливым, поэтому возникает необходимость найти эффективный и своевременный способ защиты интересов доверителя, являющегося самой слабой стороной данных правоотношений.

Анализ судебной практики показывает, что в такой ситуации доверители, как правило, активно пытаются воспрепятствовать выплате банковской гарантии путем подачи соответствующего иска в суд. Неоднородность и противоречивость заявленных требований свидетельствуют о том, что данная категория споров имеет правовую неопределенность и создает трудности для истцов в составлении объекта иска. В частности, доверители обращаются в суд с намерением признать факт злоупотреблений со стороны бенефициара; о признании действий выгодоприобретателя незаконными; о признании платежных обязательств отсутствующими; заставить банк отказаться от платежа по гарантии; о признании недействительным аккредитива бенефициара и другие.

Причина неоднородности судебной практики по данному вопросу

Представляется, что причина такой неоднородности судебной практики кроется в недостаточной определенности правовой природы требования бенефициара о выплате по банковской гарантии.

Если в отношении самой банковской гарантии у судов сформировалась единая позиция, что это односторонняя сделка, стороной в которой выступает банк, то в случае требования бенефициара такой определенности нет. Хотя стоит признать, что правоотношения, возникающие в связи с выдачей банковской гарантии, характеризуются сложным тематическим составом, а также сложной структурой обязательств участников таких правоотношений. В частности, в отношениях, возникающих в результате выдачи гарантии, по общему правилу участвуют как гарант, так и бенефициар, и принципал, поскольку каждый из них имеет права и обязанности, соответствующие правам и обязанностям два других упомянутых объекта.

Представляется, что аккредитив бенефициара также имеет транзакционные элементы, поскольку, отправляя аккредитив в банк, бенефициар порождает ряд обязательств перед банком по выплате ему денег и перед принципалом по возмещению банку (ст. 153 ГК РФ). Гражданский кодекс Российской Федерации). Другими словами, запрос бенефициара запускает механизм, который порождает права и обязанности, а это означает, что, как и любая транзакция, указанный запрос может быть признан недействительным. Однако анализ судебной практики показывает, что по делам о признании недействительным иска бенефициара суды, в принципе.

В связи с тем, что среди инструментов обеспечения обязательств широко используется независимая (банковская) гарантия, довольно часто возникают споры между принципалом и бенефициаром относительно выплаты денежных средств по гарантии, что позволяет изучить текущую ситуацию. Решения, принимаемые судами по таким спорам, позволяют выделить два сложившихся в судебной практике подхода:

Подавляющее большинство судебных актов носят отрицательный характер, однако мотивированная часть решений свидетельствует о том, что обстоятельства предъявления иска бенефициаром проходят проверку на наличие оснований недействительности. Суды не указывают неправомерный способ защиты права, но отказывают в удовлетворении иска в связи с недоказанностью его.

Стоит отметить, что такая практика не является распространенной, а также не содержит обоснования того, почему требование бенефициара не может быть сделкой.

Так или иначе, отсутствие аргументированных доводов суда по данному вопросу приводит к тому, что каждый спор, инициированный доверителем, начинается с самого начала и каждый раз сопровождается спором о наличии или отсутствии права на такое претензия.

Есть ли хорошие практики?

Анализ судебной практики показывает, что требования, направленные на запрет или принуждение банка к отказу от платежа в силу банковской гарантии, неправомочны, но это логично, так как в данном случае такое требование вступает в противоречие с основами правового регулирования данного платежная форма защиты права (право требовать исполнения обязательства в натуре принадлежит должнику). Так же и самостоятельное требование о признании злоупотребления в действиях бенефициара не имеет больших перспектив, так как признание злоупотребления не приводит к защите права, что противоречит основным задачам судебного процесса (ст. 2 Арбитражного процесса). Кодекс Российской Федерации).

Однако положительные кейсы на эту тему есть, однако они единичны, поэтому представляют особую ценность для анализа.

За исключением единственного случая, когда компании удалось удовлетворить иск о признании действия выгодоприобретателя незаконным (выгодоприобретателем был государственный орган)3, вся остальная положительная практика носит однонаправленный или иной характер, связанный с требование о признании ничтожности платежного требования в силу банковской гарантии [4].

При подготовке иска по одному из таких дел мы обнаружили, что при подаче иска о признании недействительным аккредитива бенефициара доверители неизменно сталкивались с трудностями в доказывании иска, так как суд ограничивался только анализом обстоятельств иск предъявил такой иск, но уклонился от анализа отношений сторон в силу обязательства, гарантированного гарантией. Отказ судов от расследования обстоятельств исполнения гарантированного обязательства, как и предсказуемо, предрешает исход спора.

Учитывая эту особенность, мы разработали подход, который, на мой взгляд, имеет наиболее стабильные шансы на получение судебной защиты, что впоследствии было подтверждено принятыми по делу судебными актами.

Эффективная концепция судебной защиты интересов доверителя от требования платежа по банковской гарантии, представленной в банк

Следует отметить, что в июне 2019 года Верховный Суд Российской Федерации утвердил Обзор судебной практики по разрешению споров, связанных с применением законодательства о самостоятельных гарантиях, в пункте 11 которого вышестоящий суд разъяснил возможность отступления от принципа независимости гарантии и отказать бенефициару в требовании о взыскании денежных средств с банка в случае доказывания обстоятельств явного злоупотребления правом.

Данная правовая позиция была применена и дополнена в указанном деле Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области, который, рассмотрев требования истца, установил, что задержка выполнения строительных работ произошла по вине заказчика, не исполнивших встречные обязательства (требование оплаты по гарантиям мотивировано несоблюдением сроков). В этих условиях суд признал возможность защиты интересов подрядчика от негативных последствий, которые наступили бы при уплате поручительства, путем признания требования об уплате недействительным.

Судя по тому, что в судебных актах по настоящему делу неоднократно указывается совокупность взаимосвязанных требований, подразумевающих защиту прав и интересов, можно сделать вывод, что принятию такого решения способствовало заявление истца одновременно с набор требований:

1) о признании обязательств по трудовому договору исполненными надлежащим образом (без просрочки исполнения обязательства).

(2) объявить платежное требование бенефициара недействительным на основании банковской гарантии.

Таким образом, суд вынужден исследовать обстоятельства взаимоотношений сторон по трудовому договору, несмотря на самостоятельный характер обеспечения гарантированного обязательства. По этой причине можно предположить, что примененная в деле концепция защиты (иск о признании исполненного обязательства + признание ничтожным иска о злоупотреблении правом) обеспечивает полное и исчерпывающее рассмотрение обстоятельств спора и может использоваться в других случаях с аналогичными обстоятельствами.

Эта концепция спроса делает возможность принятия мер предосторожности более реалистичной

Для полной защиты собственных интересов принципалу важно добиться запрета платежей по банковской гарантии до разрешения спора по существу. В противном случае претензия будет рассматриваться параллельно со спором с банком о возврате произведенного платежа.

Эта ускоренная защита может быть получена путем запроса кредитной гарантии. Однако необходимо учитывать, что в вопросах мер предосторожности практика складывается аналогичным образом. Чаще всего обеспечительные меры в виде запрета на выплату банковских гарантий отклоняются судами, ссылаясь на особый статус института банковской гарантии как безусловного получения денежных средств без спора.

По рассматриваемому делу истец добился принятия мер предосторожности, свидетельствующих о сохранении статус-кво до момента рассмотрения иска и наличии злоупотреблений в исполнении бенефициара, получившего надлежащее исполнение договора. Как видно из судебных актов двух инстанций, суды обратили внимание именно на представленную концепцию исковых требований, которая в целом может привести к защите нарушенного права.

Требование о признании обязательств исполненными вместе с требованием о признании ничтожности требования позволяет актору доказать, что бенефициар получил надлежащее исполнение и что нет места для истребования денежных средств по гарантии, а потому с со ссылкой на п. 11 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации и с учетом приведенных стандартных доказательств можно отступить от особенностей института независимой гарантии и добиваться запрета платежа до момента спор решает на фоне.

Рекомендации при обеспечении обязательств банковской гарантией

Как сказал известный китайский мыслитель, воины-победители сначала побеждают и только потом идут в бой; побежденные вступают в бой первыми и только потом пытаются победить. Так вот, здесь нет универсального способа защитить бенефициара от злоупотреблений и каждый раз стоит исходить из конкретного стечения обстоятельств, но крайне важно заложить основу для последующей победы еще на этапе выдачи банковской гарантии. . По результатам углубленного изучения дела представляется возможным предложить следующие общие рекомендации, которые увеличат шансы на успешную защиту интересов доверителя в споре с клиентом и банком:

Если не настаивать, то банки не стремятся возложить на себя обязанность уведомлять доверителя о получении требования об оплате по гарантиям. Однако стоит убедить банк включить такое условие, так как в интересах, в том числе и самого банка, что он может потерять деньги. Это позволит подрядчику принять экстренные меры, чтобы избежать возврата необходимых денежных средств в большее количество оборотов.

По общему правилу банк не уполномочен расследовать обстоятельства исполнения договора и давать в связи с этим свою правовую оценку. Однако в некоторых случаях знание банком, например, объема принятой работы может позволить отклонить претензию бенефициара на основании информации о невыполнении подрядчиком работы.

Важно, чтобы заявленные требования эффективно приводили к защите нарушенного права. В противном случае претензия будет отклонена из-за неправильно выбранного метода защиты. Например, иск о принуждении банка к отказу от платежа должен быть отклонен, так как суд не может заменить роль банка в рассмотрении иска. Однако с тактической точки зрения стоит предъявить претензию, заставляющую суд исследовать взаимоотношения сторон при исполнении договора. Это приведет к более полному разрешению спора о правомерности платежа по банковской гарантии.

Судебная практика исходит из того, что безусловное право на получение платежа по банковской гарантии не может быть ограничено на время судебного разбирательства. Однако судам разъяснялась возможность отступления от принципа независимости при наличии злоупотребления правом. Учитывая ускоренный порядок рассмотрения заявления об обеспечении иска и принятия решения с применением более низкого стандарта доказывания, утверждение о том, что бенефициар получил надлежащее исполнение, повысит шансы на удовлетворение заявления. Приведение в пример некоторых судебных практик также не будет лишним (такую ​​практику мы находим, например, в определении Верховного Суда РФ от 29 декабря 2017 г. № 305-ЭС17-20661).

Отсутствие явного способа защиты и устойчивой судебной практики не означает, что истец не может принять меры по предотвращению негативных последствий путем подачи иска. Пункт 11 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации о независимой гарантии совместно с пунктом 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 и универсальные принципы добросовестности, обосновывают необходимость признания ничтожным требования бенефициара об уплате гарантии.

Контрактные споры, как правило, связаны с необходимостью рассмотрения технически сложных вопросов взаимодействия сторон. Поэтому получение экспертного заключения по результатам строительно-технической экспертизы (как в судебном порядке, так и в порядке протоколирования доказательств) будет способствовать формированию аргументированной позиции. В то же время информация о начале нотариальной экспертизы также может повысить шансы на обеспечение иска.

В заключение следует отметить, что появление четкого механизма защиты принципала от злоупотреблений со стороны бенефициара приведет к созданию для сторон правовой определенности при исполнении обязательств, а клиентам будет отказано в использовании банковской гарантии инструмент недобросовестно Поэтому я призываю своих коллег использовать предложенную нами концепцию утверждения и делиться схожим опытом.

[1] например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2018 № Ф05-1593/2016 по делу № А40-171885/2014; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.02.2019 № Ф07-11/2019 по делу № А52-5427/2017; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.05.2018 № Ф09-1900/18 по делу № А60-32779/2017; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2018 № Ф05-1593/2016 по делу № А40-171885/2014; Постановление Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22.03.2016 по делу № А20-960/2016.

[2] например, Решение Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 августа 2019 г. № Ф03-2679/2019 по делу № А73-16053/2018.

3 Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 29 декабря 2017 г. № 305-ЭС17-20661 по делу № А40-141497/2014.

[4] Решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 декабря 2018 года по делу № А56-121265/2018, Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от марта 13, 2010 в процессе № А56-114113/2019.

Причинами отзыва выданной гарантии могут быть:

Причины отзыва банковской гарантии

В течение следующего рабочего дня после выдачи гарантии банк, выдавший гарантию, обязан опубликовать информацию о ней на официальном сайте Единой информационной системы в сфере заключения договоров. В противном случае это просто бумажка, не подкрепленная денежным резервом в банке. Чтобы избежать таких проблем, принципал должен обязательно обратиться в надежный банк. Разумнее будет проверить, включена ли выбранная финансовая организация в регистрационный список Минфина России на право выдачи банковских гарантий.

Только клиент (бенефициар) имеет право отозвать банковскую гарантию, поэтому она считается одним из самых надежных способов обеспечения исполнения договорных обязательств. Для банка или подрядчика не имеет смысла иметь право расторгнуть договор банковской гарантии.

Причинами отзыва выданной гарантии могут быть:

1. Взаимное согласие сторон. Перед отзывом банковской гарантии клиентом из реестра по этой причине стоит убедиться в выполнении одного из следующих условий:

• Имеется письменное уведомление бенефициара об отзыве гарантии (в случае, если исполнитель выполнил свои обязательства досрочно и для заключения очередного договора нуждается в новой гарантии);
• Истек срок действия договора банковской гарантии;
• Отказ от прав бенефициара и передача гарантии принципалу, а затем гаранту;
• Все платежи, требуемые по настоящему Соглашению, были получены;
• Предоставление подрядчиком контракта денежного залога заказчику вместо гарантии (наименее распространенная причина).

Банк не вправе прекратить действие гарантии в случаях, если:

• Документы поданы с нарушением сроков;
• Отрицание неверно;
• Гарантийные условия не были полностью соблюдены.

1. Обратная связь односторонняя. Наиболее распространенными причинами в этом случае являются:

• Появление официальной информации о неплатежеспособности доверителя;
• Изменилась стоимость или содержание залога;
• Неисполнение принципалом обязательств по договору банковской гарантии.

Не стоит думать, что досрочно расторгнув этот договор, можно вернуть часть стоимости гарантии. Этого не произойдет, так как поручитель получает единовременное вознаграждение, размер которого не меняется при расторжении договора раньше указанного срока.

Раскрытие банковской гарантии становится затруднительным, если были нарушения со стороны клиента. Если клиент, к примеру, задержал дату платежа, то в любой момент его может ожидать официальное приглашение в суд, где он будет иметь честь объяснить причину своего поступка. Если суд признает свою ошибку, то он обязан возместить ущерб или выплатить немалый штраф, который зависит от сложности договора и суммы, на которую он заключен.

Раскрытие банковской гарантии

Раскрытие банковской гарантии может быть инициировано в связи с отсутствием условий ее исполнения одной из сторон договора. Поскольку договор подписывают все участники банковской гарантии, каждый из них имеет права и обязанности перед тем или иным лицом. Все они описаны в специальном разделе свода правил и законов.

Банк обязан предоставить всю информацию о несоблюдении правил и законов всеми сторонами сделки до подписания контрактного документа. В самом договоре указаны лишь суммы штрафов, которые будут у одной из сторон в случае несоблюдения условий договора.

Раскрытие банковской гарантии становится затруднительным, если были нарушения со стороны клиента. Если клиент, к примеру, задержал дату платежа, то в любой момент его может ожидать официальное приглашение в суд, где он будет иметь честь объяснить причину своего поступка. Если суд признает свою ошибку, то он обязан возместить ущерб или выплатить немалый штраф, который зависит от сложности договора и суммы, на которую он заключен.

Раскрытие банковской гарантии – сложный процесс и поэтому рекомендуется рассматривать его только в присутствии адвоката. В этом случае вы должны обезопасить себя от возможных рисков дополнительными условиями договора, которые будут касаться этого вопроса. Если человек не хочет попасть в подобную ситуацию, рекомендуется нанять специалиста по оформлению документов. Единственное, о чем стоит беспокоиться, так это о своевременном выполнении клиентских обязательств и регулярных платежах.

Помимо потери средств страдает репутация компании и теряется возможность участвовать в закупках на 2 года до исключения компании из РНП.

Гарантия, отсутствующая в реестре банковских гарантий, является незаконной и не может выступать в качестве обеспечения. Клиент, обнаружив такой документ, откажет в подписании договора (или в принятии заявки на участие в случае участия).

Ниже мы перечисляем важные факторы, которые могут указывать на то, что документ об активах вашей компании является незаконным.

При обращении к посреднику важно обратить внимание на следующие моменты. И если есть какое-то несоответствие, лучше еще раз внимательно проверить компанию.

1. Низкая стоимость банковской гарантии (дешевле 3% в год). В таком случае вы можете самостоятельно проверить курс непосредственно в банке, ведь есть возможность держать некоторые акции по сниженному курсу;
2. Директор не обязан предоставлять устав или финансовую отчетность;
3. Просят перевести деньги на счет, не совпадающий со счетом банка, на имя которого будет оформлен документ;
4. Наличие минимального количества информации о компании, предоставляющей услуги. Так же и юридический адрес может не соответствовать реальному и даже может полностью отсутствовать, как и любые юридические данные компании (НИТ, ОГРН, данные собственника и т. д.);
5. Отказать или проигнорировать запрос письма от банка-гаранта о том, что документ зарегистрирован в общем реестре.

Онлайн калькулятор банковской гарантии

На этом ваши отношения с данным кредитным учреждением заканчиваются. Что дальше? Потом новые отношения с новым банком. И попадаешь туда с огромной табличкой на груди с надписью «Не прошел проверку по 115-ФЗ». Как вы думаете, новый банк попытается присмотреться к вам? Вероятно, он попытается.

Как не попасть под 115-ФЗ. 9 правил

1. У организации есть история. Компания должна периодически что-то продавать, покупать, производить. Некоторые следы жизни бизнеса должны быть видны.
2. В штате несколько сотрудников. Да, есть бизнесы, в которых не задействовано несколько сотрудников, но наличие банковского персонала считается атрибутом бизнеса, который работает не на бумаге, а на деле.
3. Помимо налогов, у организации есть расходы на оплату арендуемой площади, телефона, интернета, тепла и электричества, скрепок и степлеров в конце концов!
4. Часто бывает так, что компания имеет счета сразу в нескольких банках. В этом случае было бы хорошо оплачивать перечисленные в предыдущем пункте понятия всех счетов. Это не очень сложно, но все банки сразу увидят, что организация работает.
5. Иногда необходимо снять часть наличных. Ведь в реальной жизни компания не может обойтись без денежных расходов. Поэтому вам нужно доказать, что ваша структура действительно жива. Только не переусердствуйте! Что снятие наличных не превышает тридцати процентов.
6. Пусть учетная запись будет активной. Хорошо, когда выполняется много операций. И важно, что есть еще и много аналогов. По крайней мере некоторые. Конечно не один.
7. Вам нужно вспомнить свой ОКВЭД. Операции, не соответствующие заявленным видам деятельности, инициируются контролирующими органами. Важно своевременно уведомлять банк о каждом изменении в ЕГРЮЛ.
8. Не оставляйте вопросы банкиров без ответа. Кроме того, это нужно делать быстро. Утром вопрос, вечером ответ. Сегодня приказ, завтра письмо. Банк должен видеть, что вы не скрываетесь, это обязательная процедура. Вы можете в совершенстве следовать восьми вышеперечисленным правилам, но подозрительный контрагент может подвергнуть вашу организацию риску.

Ожидается, что банк заплатит, потому что у него достаточно денег и он дорожит своей репутацией. В свою очередь, банк имеет опыт взыскания долгов, в том числе исполнения гарантий, и поэтому готов рисковать своими деньгами.

Как проверить в реестре гарантий

Информация обо всех гарантиях государственных закупок заносится в специальный реестр. Реестр банковских гарантий представляет собой электронную базу данных, содержащую информацию о гарантиях, выданных участникам государственных закупок.

Если банк не внесет информацию о предмете залога в реестр, клиент откажется принять его в качестве залога.

До 1 июля 2018 года реестр залогов находился в открытом доступе на сайте государственных закупок. Участники закупки могли проверить, внесена ли гарантия в реестр. Теперь доступ к реестру имеют только банк и клиент-бенефициар.

Подтверждением того, что поручительство внесено в реестр, является выписка из него. Банк обязан предоставить такую ​​справку участнику, принципалу в течение одного рабочего дня после включения сведений в реестр.

Банковские гарантии по налогам и таможне не зарегистрированы. Поэтому подтверждение принятия гарантий следует запрашивать у этих ведомств.

Вот примерное изложение положений о праве на безусловное получение денег: «при неудовлетворении гарантом требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленного до истечения срока гарантии, гарант вправе произвести бесспорное списание денежных средств со счета поручителя, в пределах суммы поручительства, указанной в пункте 4 поручительства».

Как сформулировать

При назначении или проверке порядка списания денежных средств с банковской гарантии обратите внимание на следующие положения:

1. Время для запроса клиентом (бенефициаром) выплаты денежной суммы гаранту — до истечения срока действия гарантии.
2. Время соответствовать требованиям. Несомненно аннулируется, если банк не выполнил требование в течение 5 рабочих дней.
3. Сумма ограничена количеством BG.

Вот примерное изложение положений о праве на безусловное получение денег: «при неудовлетворении гарантом требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленного до истечения срока гарантии, гарант вправе произвести бесспорное списание денежных средств со счета поручителя, в пределах суммы поручительства, указанной в пункте 4 поручительства».

Принципал (заявитель) — тот, кто выдает банковскую гарантию; бенефициар — тот, кто получает деньги по банковской гарантии, если принципал не выполнил своих обязательств или поступил плохо; поручитель — тот, кто выплачивает деньги бенефициару по банковской гарантии за принципала, нарушившего условия договора.

В письме Минэкономразвития № Д28и-3143 от 14.11.2016 указано, как вернуть банковскую гарантию после оформления договора по 44-ФЗ: никак. Положения этого закона не предусматривают такого порядка, только возвращаются деньги. Эти средства будут удержаны, если они нарушили обязательства.

В любом из вышеприведенных примеров банк является гарантом. Выдает бенефициару документ, в котором соглашается произвести оплату, если принципал не выполнит свои обязательства. Поручителем может быть не только банк, но и другая кредитная или страховая организация. По этой причине банковская гарантия также называется независимой гарантией.

Каждая из этих сторон имеет свои выгоды от заключения договора. У клиента есть возможность получить финансовую компенсацию, если подрядчик не оправдает надежд и разорвет договор. Исполнитель, в свою очередь, получает доступ к участию в престижных аукционах, тендерах и госзакупках, при этом не нужно тратить собственные средства на обеспечение заявки. Выгода для банка заключается в выгоде комиссий, взимаемых за предоставленную услугу.

Обычно на время действия договорного соглашения, заключенного между заказчиком и исполнителем, гарантийный документ находится у бенефициара. Однако при определенных обстоятельствах, отраженных в статье 378 ГК РФ, возможен возврат банковской гарантии в выдавшую ее кредитную организацию. Для этого есть следующие предпосылки:

• В качестве компенсации клиент получил всю сумму, указанную в договоре.
• Срок действия банковской гарантии истек.
• Выгодоприобретатель по своему усмотрению составляет добровольный отказ от своих прав на получение компенсации и возвращает документ поручителю.
• Банк обязан уведомить доверителя о прекращении действия гарантии на основании договора с клиентом.

Действительно, клиент-бенефициар имеет право вернуть банковскую гарантию. Это неудивительно, так как именно он в основном получает выгоду и может по своему усмотрению отказаться от причитающейся компенсации. Помимо вышеперечисленных условий, есть еще две ситуации возврата гарантийного документа:

Первый из этих случаев в особых комментариях не нуждается: все условия договора выполнены, стороны удовлетворены, но юридическая сила банковской гарантии автоматически не прекращается. При расторжении договора по обоюдному согласию, при отсутствии претензий со стороны клиента, БГ продолжает оставаться на балансе банка. Если претензии сохраняются, бенефициар получает компенсацию, а принципал рассчитывается с кредитной организацией.

Также существуют обстоятельства, которые приводят к аннулированию банковской гарантии. Бывает:

• В рамках соглашения участников о выдаче имущественного или имущественного возмещения заинтересованному лицу;
• При включении в договор поручительства условий, которых изначально не было в основном тексте документа, подтвержденного подписями;
• Вследствие наступивших обстоятельств, делающих невозможным исполнение принятых на себя обязательств по договору;
• О ликвидации кредитной организации, выступающей поручителем или выгодоприобретателем юридического лица;
• Когда бенефициаром и поручителем оказалось одно и то же лицо (иногда это происходит, когда банк выступает в роли клиента в торгах).

По понятным причинам банки предпочитают не рисковать и не выступать поручителями в случаях, когда надежность принципала вызывает сомнения.

Терминология

В операциях с банковскими гарантиями участвуют 3 стороны:

• Бенефициар. Это компания, в пользу которой совершается сделка. Вы являетесь получателем услуг, товаров и банковская гарантия оформляется на ваше имя. В случае несоблюдения условий сделки бенефициар получает компенсацию от банка.
• Главный. Компания или физическое лицо, которое соглашается выполнить запрос бенефициара. Принципал запрашивает банковскую гарантию, заключает сделку с банком и оплачивает комиссию.
• Гарантия. Компания, отвечающая требованиям ФЗ №44 и выдающая банковскую гарантию. Это всегда банки, которые имеют право выдавать такие документы.

По понятным причинам банки предпочитают не рисковать и не выступать поручителями в случаях, когда надежность принципала вызывает сомнения.

Участниками процесса называются поручитель, принципал и бенефициар. Гарантом является тот, кто выдает гарантию, то есть банк. Принципал — это тот, кто берет гарантию от банка для обеспечения своих обязательств. Бенефициар — это тот, кому банк выплатит деньги, если принципал не выполнит обязательство.

Для чего нужна банковская гарантия в госзакупках

Все участники госзакупок должны соблюдать закон 44-ФЗ. Согласно этому закону государство должно иметь гарантии того, что после победы в тендере оно не проиграет и обязательно заключит договор поставки, а затем выполнит свои обязательства по этому договору.

Для этого в законе о государственных закупках были прописаны три вида гарантий:

1. Предоставлять заявки на участие в конкурсах и аукционах. Для договоров до 20 млн рублей это 0,5-1% от суммы, для договоров свыше 20 млн — 0,5-5%.
2. Исполнение контракта. Это 5-30% от первоначальной суммы договора, а если эта сумма превышает 50 млн рублей, то 10-30%, но не менее аванса (при необходимости).
3. Обеспечение гарантийных обязательств. Это не более 10% от первоначальной суммы контракта.

Точный процент прописывается клиентом в пределах лимита.

Если вы выиграете конкурс, но не заключите сделку или не выполните заключенную сделку, деньги останутся у клиента.

Есть два способа гарантировать свои обязательства: внести деньги или предоставить банковскую гарантию. Вы выбираете метод.

Например, начальная сумма контракта составляет 20 миллионов рублей. Чтобы гарантировать свое участие в покупке, вам необходимо внести депозит от 200 тысяч до 1 миллиона рублей. А в случае победы вам понадобится от 1 до 6 миллионов рублей, и эти деньги будут заморожены до тех пор, пока вы не выполните все обязательства.

Чтобы не заморозить свои деньги, можно взять гарантию в банке. За небольшой процент банк гарантирует и обещает клиенту, что при нарушении условий он выплатит необходимую вам сумму. И после этого вам придется вернуть деньги, но уже в банк.

Несмотря на то, что «Спецстройтехнология» получила полный возврат всех денежных средств, 1 ноября 2016 года головной офис Следственного комитета РФ возбудил уголовное дело по факту хищения при реконструкции Центра управления полетами, а спустя месяц, Сотрудники ФСБ России совместно со следователями Следственного комитета РФ задержали директора «Дельта Строй» Александра Осипова. Ему предъявили обвинение в мошенничестве: растрате денежных средств путем обмана. Через пару дней Басманный суд Москвы арестовал Осипова и отправил его в СИЗО, где он провел 2 года.

Когда банковская гарантия или залог исключают мошенничество?

Банковская гарантия в определенной степени аналогична перечислению денежных средств, например, на депозитные счета государственного органа в качестве обеспечения обязательств, которые в будущем могут возникнуть у доверителя перед третьими лицами.

Поэтому, в отличие от залога, безотзывная банковская гарантия, по существу, выступает равноценным возмещением уже в момент ее получения. Это означает, что предоставление такой гарантии рассматривается как предоставление эквивалентного эквивалента в уголовно-правовом смысле. Поэтому, если факт мошенничества со стороны должника выявляется еще до получения кредитором денежных средств от банка-гаранта, состав мошенничества исключается. Даже если мошенничество со стороны должника доказано на момент заключения договора, банковская гарантия может исключить признание факта хищением.

Предприниматели часто исходят из того, что право кредитора на возмещение стоимости заложенного имущества является равноценным эквивалентом (если его стоимость покрывает сумму требований), что не позволяет привлечь их к ответственности за мошенничество в будущем. Однако это заблуждение. При его залоге к кредитору переходит не само имущество, а право на получение в будущем выручки от продажи этого имущества с публичных торгов в случаях неисполнения должником своих обязательств.

Кроме того, данное право не является 100% гарантией фактического получения полного эквивалента, поскольку заложенное имущество может быть, например, включено в конкурсную массу в случае банкротства должника, и тогда кредитор может посчитать, в лучшем случае только с 70% суммы, вырученной от продажи заложенного имущества.

Наличие предмета одежды исключает состав кражи только при сочетании следующих факторов:

• должник понимал на момент получения денег, что у кредитора не должно быть непреодолимых препятствий для реализации заложенного имущества, если он (должник) не выполняет свои обязательства;

• должник изначально не собирался препятствовать такой реализации заложенного имущества;

• должник на момент получения денег знал, что стоимость заложенного имущества покрывает его обязательства.

При одновременном наличии этих факторов кража исключается, так как прямого умысла на кражу нет. При отсутствии одного из этих факторов и наличии обмана происходит мошенничество.

Поэтому при работе с госконтрактами предпринимателям следует очень внимательно подходить к выбору способа получения аванса, чтобы максимально обезопасить себя от риска привлечения к уголовной ответственности.

По общему правилу, даже если вы доносите до клиента, сколько было не так, механизм возврата средств может быть очень сложным, так как клиент не вправе распоряжаться собранными средствами в качестве бюджетной неустойки. Соответственно подготовьтесь к суду. [https://vmirom. ru/] При подготовке вам необходимо сформулировать для себя, с какими требованиями вы планируете обращаться в суд..